CAROS COLEGAS,
NA SEGUNDA-FEIRA (DIA 18), SERÁ O MARCO INICIAL PARA AS INSCRIÇÕES DE RESOLUÇOES DAS QUESTÕES OAB-MG.
(12 AULAS- VIDE DATAS NO CALENDÁRIO DO DIREITO## OBS. O CALENDÁRIO ESTARÁ INSERIDO NO PORTAL FADIPA ATÉ O FIM DA SEMANA QUE VEM).
AS INSCRIÇÕES DEVERÃO SER FEITAS NA SECRETARIA COM A ANA LÚCIA E DONA DARCI.
OBS- CUSTO DA INSCRIÇÃO – 2 (DOIS) KILOS DE ALIMENTO N PERECÍVEL .
(OBS. TERÁ SOMENTE UMA INSCRIÇÃO P/ AS 12 AULAS).
QUEM COMPARECER NESSAS AULAS, AO FINAL DO SEMESTRE TERÁ CERTIFICADO DE 18 (DEZOITO HORAS).
AS INSCRIÇÕES SÃO LIMITADAS (250)
ENCERRAM NA QUINTA ( DIA 21)
HOJE AINDA PASSAREI OUTRO EMAIL COM TODOS OS HORÁRIOS DAS AULAS DURANTE O SEMESTRE.
POR FAVOR REPASSEM AOS SEUS COLEGAS
ABRAÇO A TODOS
EVENIN.
quinta-feira, 14 de agosto de 2008
quarta-feira, 13 de agosto de 2008
Demissão por improbidade não depende de condenação penal
A punição administrativa ou disciplinar de servidor público não depende de processo civil ou criminal que tenha por objeto a mesma falta, e a Administração não precisa esperar a solução dos demais processos para efetivar a demissão em caso de improbidade. Com este fundamento, o Conselho Superior da Justiça do Trabalho (CSJT) deu provimento a recurso do Ministério Público do Trabalho e afastou a suspensão de processo administrativo disciplinar contra servidora do Tribunal Regional do Trabalho da 14ª Região (RO/AC). Por maioria de votos, o CSJT determinou o regular processamento do feito.
O processo administrativo foi instaurado pelo TRT, e nele se reconheceu a prática de ato de improbidade administrativa e lesão aos cofres públicos praticados pela servidora, à qual foi aplicada a pena de demissão. Ao apreciar recurso administrativo da servidora, o Regional, porém, suspendeu o processo administrativo até o trânsito em julgado da ação judicial, que tramita na Justiça Federal do Estado de Rondônia. Ao recorrer ao CSJT, o Ministério Público do Trabalho alegou que a ação administrativa não tem natureza penal, mas cível. A decisão do TRT, sustentou, baseou-se em premissa equivocada: a de que existe comunicabilidade entre as instâncias administrativa e penal.
O ministro Milton de Moura França, que liderou a corrente vencedora no julgamento do recurso, destacou que a Lei nº 8.112/1990 (Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Civis da União) é categórica ao estabelecer, no artigo 125, a independência das esferas civil, penal e administrativa. A Constituição Federal, por sua vez, dispõe sobre as penalidades decorrentes dos atos de improbidade administrativa "sem prejuízo da ação penal cabível".
O ministro Moura França citou, ainda, precedente do Supremo Tribunal Federal neste sentido e concluiu que "não há previsão legal autorizando a suspensão do processo disciplinar até o trânsito em julgado da decisão proferida na ação de improbidade".
(CSJT-524/2005-000-14-00.7)
Fonte: www.expressodanoticia.com.br
O processo administrativo foi instaurado pelo TRT, e nele se reconheceu a prática de ato de improbidade administrativa e lesão aos cofres públicos praticados pela servidora, à qual foi aplicada a pena de demissão. Ao apreciar recurso administrativo da servidora, o Regional, porém, suspendeu o processo administrativo até o trânsito em julgado da ação judicial, que tramita na Justiça Federal do Estado de Rondônia. Ao recorrer ao CSJT, o Ministério Público do Trabalho alegou que a ação administrativa não tem natureza penal, mas cível. A decisão do TRT, sustentou, baseou-se em premissa equivocada: a de que existe comunicabilidade entre as instâncias administrativa e penal.
O ministro Milton de Moura França, que liderou a corrente vencedora no julgamento do recurso, destacou que a Lei nº 8.112/1990 (Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Civis da União) é categórica ao estabelecer, no artigo 125, a independência das esferas civil, penal e administrativa. A Constituição Federal, por sua vez, dispõe sobre as penalidades decorrentes dos atos de improbidade administrativa "sem prejuízo da ação penal cabível".
O ministro Moura França citou, ainda, precedente do Supremo Tribunal Federal neste sentido e concluiu que "não há previsão legal autorizando a suspensão do processo disciplinar até o trânsito em julgado da decisão proferida na ação de improbidade".
(CSJT-524/2005-000-14-00.7)
Fonte: www.expressodanoticia.com.br
Inelegibilidade: barrando os "ficha suja"
O Senado Federal, em meio à pressão popular para barrar a candidatura de políticos com "fichas sujas" iniciou a discussão do Projeto de Lei Complementar nº 390/05 com a emenda substitutiva apresentada, para complementar a regulamentação do disposto no § 9º do art. 14 da Constituição Federal:
"§ 9º Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para o exercício do mandato, considerada a vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício da função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta.
Verifica-se, de pronto, que não se trata de uma faculdade conferida ao Legislativo, mas de expressa determinação para que o Congresso Nacional acrescente às hipóteses de inelegibilidades previstas nos §§ 4º e 8º, do art. 14 outros casos de inelegibilidade.
Só que a Constituição não deu uma carta em branco ao Parlamento Nacional. Prescreveu balizamentos mínimos para a ação do legislador, que deve buscar motivação válida do ato legislativo, fundamentando sua ação, dentre outros valores, na proteção da probidade administrativa e na moralidade para o exercício do mandato.
Assim, o projeto legislativo em discussão altera a redação da letra e do art. 1º da Lei Complementar nº 64/90, que condiciona a inelegibilidade ao trânsito em julgado da sentença condenatória por crimes aí especificados.
Pelo projeto ficam inelegíveis ‘os que forem condenados, em primeira ou única instância ou tiverem contra si denúncia por órgão colegiado, pela prática de crimes definidos como hediondos, de racismo, tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo, contra a administração pública, a economia popular, a fé pública, os costumes, o patrimônio público, o meio ambiente, a saúde pública, o sistema financeiro, dolosos contra a vida, de abuso de autoridade, eleitorais, de lavagem de dinheiro ou ocultação de bens, direitos e valores, de exploração sexual de crianças e adolescentes, ou de redução a condição análogo à de escravo, desde a condenação até o integral cumprimento da pena".
Verifica-se do extenso rol de condutas antijurídicas que a propositura legislativa reflete a realidade atual em que os referidos delitos efetivamente foram perpetrados por alguns políticos, conforme amplamente noticiados pela mídia.
Contudo, a maior contribuição que o projeto propicia, em termos de restabelecimento do imprescindível prestígio à classe política, cuja imagem depreciativa já está a comprometer a legitimidade dos vencedores do pleito eleitoral, reside no acréscimo da letra f ao elenco de inelegibilidade previsto no art. 1º da LC nº 64/90.
Esse dispositivo torna inelegível "os condenados em qualquer instância por ato de improbidade administrativa, desde a condenação até integral execução das cominações impostas, a despeito do prazo de suspensão dos direitos políticos fixado pela sentença".
O projeto prescreve, ainda, que "publicada a decisão que declarar a inelegibilidade do candidato, ser-lhe-á negado o registro, ou cancelado, se já tiver sido feito, ou declarado nulo o diploma, se já expedito". Evita-se a procrastinação do processo para beneficiar-se do fato consumado. Aliás, o projeto prevê a priorização das apelações interpostas pelas pessoas condenadas.
A Lei nº 8.492/92 prevê três modalidades de atos de improbidade administrativa: (a) atos que implicam enriquecimento ilícito do agente público (art. 9º); (b) atos que causam prejuízo ao erário (art. 10); e (c) atos que atentam contra os princípios da administração pública (art. 11).
Governantes estaduais e municipais vêm, de longa data, cometendo, impunemente, atos de improbidade administrativa na modalidade prevista na letra c retro mencionada, atentando virulentamente contra as leis orçamentárias. Vêm promovendo, de forma sistemática e planejada, desvios de verbas consignadas ao Poder Judiciário para pagamento de precatórios judiciais, como se essas verbas pudessem estar na disponibilidade jurídica do Executivo. Alguns vêm sonegando a inclusão orçamentária das verbas tempestivamente requisitadas pelo Judiciário, prática introduzida no Município de São Paulo em 2001 que caracteriza, inclusive, crime de prevaricação capitulado no art. 319 do CP.
E não fazem segredo dessa prática de ato de improbidade administrativa na certeza de sua impunidade. Alguns proclamam, publicamente, a necessidade de remanejamento das dotações orçamentárias para atender outras prioridades, como se pudesse existir prioridade maior do que a de cumprir a decisão que emana do próprio Estado, por meio do órgão que detém o monopólio da atividade jurisdicional.
Esses maus políticos, que semearam a cultura do calote de precatórios e que estão pressionando o Congresso Nacional para aprovar logo a PEC 12, conhecida como obra de Satanás, pelo visto, terão que se reeducar para o exercício das funções públicas. Terão que deixar de lado a costumeira arrogância e se curvarem diante do mandamento constitucional até agora ignorado por ausência de mecanismo repressivo eficaz.
As raríssimas condenações por atos de improbidade administrativa, tendo em conta a quantidade enorme de infrações da espécie perpetradas diariamente pelos governantes, arrastam-se por longos anos nos escaninhos da repartição judiciária por conta dos incontáveis recursos interpostos. Esse fato tem permitido a sucessiva postulação a cargos eletivos por parte de políticos notoriamente ímprobos.
Nesse particular, o projeto legislativo em discussão é digno de maiores encômios por tornar inelegível aquele que for condenado em qualquer instância por prática de atos de improbidade administrativa. Supre-se a omissão da LC nº 64/90, dando cumprimento ao disposto no § 9º, do art. 14 da CF, que determina o estabelecimento de outras hipóteses de inelegibilidade tendo em vista a proteção da probidade administrativa e da moralidade pública.
Estivesse em vigor há mais tempo medidas como as preconizadas no projeto legislativo sob exame, certamente, os sucessivos calotes constitucionais de precatórios não teriam acontecido. Nem, a Pec nº 12, apelidada de obra de Satanás, estaria sendo discutida.
A dívida de precatório não tem e nunca teve como fundamento a escassez de recursos financeiros. O que existe de fato é a decisão política de calotear os precatórios desviando suas verbas para obras ou setores que rendam dividendos políticos aos governantes. Em outras palavras, os governantes visam vantagens pessoais como objetivo principal, sendo que o benefício à sociedade é um mero efeito colateral.
Quem conhece a fundo os problemas com precatórios sabe muito bem que, quando as leis de regência da matéria são aplicadas com rigor (sem as liminares para suspender os efeitos de decisões judiciais) a fila de precatórios desaparece.
Independentemente da aprovação desse projeto legislativo não seria destoante do bom direito proceder-se a uma triagem dos candidatos negando o registro de suas candidaturas quando os interessados estiverem respondendo a processos judiciais por atos de improbidade administrativa, em qualquer instância, com respaldo na ordem jurídica global. O princípio da presunção de inocência até final condenação, que sem dúvida é um direito individual, não pode se sobrepor ao princípio da moralidade pública de interesse de toda a sociedade, permitindo que pessoas notoriamente ímprobas disputem cargos eletivos para exercerem funções de representantes do povo ou de governantes que lidam com o dinheiro público.
Se é para restabelecer a moralidade política é preciso reverter o quadro atual de escolher o menos pior, salvo raras exceções.
"§ 9º Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para o exercício do mandato, considerada a vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício da função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta.
Verifica-se, de pronto, que não se trata de uma faculdade conferida ao Legislativo, mas de expressa determinação para que o Congresso Nacional acrescente às hipóteses de inelegibilidades previstas nos §§ 4º e 8º, do art. 14 outros casos de inelegibilidade.
Só que a Constituição não deu uma carta em branco ao Parlamento Nacional. Prescreveu balizamentos mínimos para a ação do legislador, que deve buscar motivação válida do ato legislativo, fundamentando sua ação, dentre outros valores, na proteção da probidade administrativa e na moralidade para o exercício do mandato.
Assim, o projeto legislativo em discussão altera a redação da letra e do art. 1º da Lei Complementar nº 64/90, que condiciona a inelegibilidade ao trânsito em julgado da sentença condenatória por crimes aí especificados.
Pelo projeto ficam inelegíveis ‘os que forem condenados, em primeira ou única instância ou tiverem contra si denúncia por órgão colegiado, pela prática de crimes definidos como hediondos, de racismo, tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo, contra a administração pública, a economia popular, a fé pública, os costumes, o patrimônio público, o meio ambiente, a saúde pública, o sistema financeiro, dolosos contra a vida, de abuso de autoridade, eleitorais, de lavagem de dinheiro ou ocultação de bens, direitos e valores, de exploração sexual de crianças e adolescentes, ou de redução a condição análogo à de escravo, desde a condenação até o integral cumprimento da pena".
Verifica-se do extenso rol de condutas antijurídicas que a propositura legislativa reflete a realidade atual em que os referidos delitos efetivamente foram perpetrados por alguns políticos, conforme amplamente noticiados pela mídia.
Contudo, a maior contribuição que o projeto propicia, em termos de restabelecimento do imprescindível prestígio à classe política, cuja imagem depreciativa já está a comprometer a legitimidade dos vencedores do pleito eleitoral, reside no acréscimo da letra f ao elenco de inelegibilidade previsto no art. 1º da LC nº 64/90.
Esse dispositivo torna inelegível "os condenados em qualquer instância por ato de improbidade administrativa, desde a condenação até integral execução das cominações impostas, a despeito do prazo de suspensão dos direitos políticos fixado pela sentença".
O projeto prescreve, ainda, que "publicada a decisão que declarar a inelegibilidade do candidato, ser-lhe-á negado o registro, ou cancelado, se já tiver sido feito, ou declarado nulo o diploma, se já expedito". Evita-se a procrastinação do processo para beneficiar-se do fato consumado. Aliás, o projeto prevê a priorização das apelações interpostas pelas pessoas condenadas.
A Lei nº 8.492/92 prevê três modalidades de atos de improbidade administrativa: (a) atos que implicam enriquecimento ilícito do agente público (art. 9º); (b) atos que causam prejuízo ao erário (art. 10); e (c) atos que atentam contra os princípios da administração pública (art. 11).
Governantes estaduais e municipais vêm, de longa data, cometendo, impunemente, atos de improbidade administrativa na modalidade prevista na letra c retro mencionada, atentando virulentamente contra as leis orçamentárias. Vêm promovendo, de forma sistemática e planejada, desvios de verbas consignadas ao Poder Judiciário para pagamento de precatórios judiciais, como se essas verbas pudessem estar na disponibilidade jurídica do Executivo. Alguns vêm sonegando a inclusão orçamentária das verbas tempestivamente requisitadas pelo Judiciário, prática introduzida no Município de São Paulo em 2001 que caracteriza, inclusive, crime de prevaricação capitulado no art. 319 do CP.
E não fazem segredo dessa prática de ato de improbidade administrativa na certeza de sua impunidade. Alguns proclamam, publicamente, a necessidade de remanejamento das dotações orçamentárias para atender outras prioridades, como se pudesse existir prioridade maior do que a de cumprir a decisão que emana do próprio Estado, por meio do órgão que detém o monopólio da atividade jurisdicional.
Esses maus políticos, que semearam a cultura do calote de precatórios e que estão pressionando o Congresso Nacional para aprovar logo a PEC 12, conhecida como obra de Satanás, pelo visto, terão que se reeducar para o exercício das funções públicas. Terão que deixar de lado a costumeira arrogância e se curvarem diante do mandamento constitucional até agora ignorado por ausência de mecanismo repressivo eficaz.
As raríssimas condenações por atos de improbidade administrativa, tendo em conta a quantidade enorme de infrações da espécie perpetradas diariamente pelos governantes, arrastam-se por longos anos nos escaninhos da repartição judiciária por conta dos incontáveis recursos interpostos. Esse fato tem permitido a sucessiva postulação a cargos eletivos por parte de políticos notoriamente ímprobos.
Nesse particular, o projeto legislativo em discussão é digno de maiores encômios por tornar inelegível aquele que for condenado em qualquer instância por prática de atos de improbidade administrativa. Supre-se a omissão da LC nº 64/90, dando cumprimento ao disposto no § 9º, do art. 14 da CF, que determina o estabelecimento de outras hipóteses de inelegibilidade tendo em vista a proteção da probidade administrativa e da moralidade pública.
Estivesse em vigor há mais tempo medidas como as preconizadas no projeto legislativo sob exame, certamente, os sucessivos calotes constitucionais de precatórios não teriam acontecido. Nem, a Pec nº 12, apelidada de obra de Satanás, estaria sendo discutida.
A dívida de precatório não tem e nunca teve como fundamento a escassez de recursos financeiros. O que existe de fato é a decisão política de calotear os precatórios desviando suas verbas para obras ou setores que rendam dividendos políticos aos governantes. Em outras palavras, os governantes visam vantagens pessoais como objetivo principal, sendo que o benefício à sociedade é um mero efeito colateral.
Quem conhece a fundo os problemas com precatórios sabe muito bem que, quando as leis de regência da matéria são aplicadas com rigor (sem as liminares para suspender os efeitos de decisões judiciais) a fila de precatórios desaparece.
Independentemente da aprovação desse projeto legislativo não seria destoante do bom direito proceder-se a uma triagem dos candidatos negando o registro de suas candidaturas quando os interessados estiverem respondendo a processos judiciais por atos de improbidade administrativa, em qualquer instância, com respaldo na ordem jurídica global. O princípio da presunção de inocência até final condenação, que sem dúvida é um direito individual, não pode se sobrepor ao princípio da moralidade pública de interesse de toda a sociedade, permitindo que pessoas notoriamente ímprobas disputem cargos eletivos para exercerem funções de representantes do povo ou de governantes que lidam com o dinheiro público.
Se é para restabelecer a moralidade política é preciso reverter o quadro atual de escolher o menos pior, salvo raras exceções.
Autor: Kiyoshi Harada - jurista, professor e especialista em Direito Financeiro e Tributário pela USP
quinta-feira, 7 de agosto de 2008
Lei 11.690/2008 e Provas Ilícitas - Parte I
Conceito e Inadmissibilidade
São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos - CF, art. 5º, inc. LVI. Nesse dispositivo constitucional reside o princípio da inadmissibilidade das provas ilícitas que, finalmente, foram devidamente disciplinadas pela legislação ordinária (por força da Lei 11.690/2008).
Provas ilícitas, em virtude da nova redação dada ao art. 157 do CPP pela Lei 11.690/2008, são "as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais". Em outras palavras: prova ilícita é a que viola regra de direito material, constitucional ou legal, no momento de sua obtenção (confissão mediante tortura, v.g.). Essa obtenção, de qualquer modo, sempre se dá fora do processo (é, portanto, sempre extraprocessual).
O art. 32 da Constituição portuguesa bem exemplifica o que se entende por prova ilícita: "São nulas todas as provas obtidas mediante tortura, coação, ofensa da integridade física ou moral da pessoa, abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações".
Como se vê, o tema das provas ilícitas tem total afinidade com o dos direitos fundamentais da pessoa. Todas as regras que disciplinam a obtenção das provas são, evidentemente, voltadas para os órgãos persecutórios do Estado, que não podem conquistar nenhuma prova violando as limitações constitucionais e legais existentes. Descobrir a verdade dos fatos ocorridos é função do Estado, mas isso não pode ser feito a qualquer custo.
Prova ilegítima é a que viola regra de direito processual no momento de sua obtenção em juízo (ou seja: no momento em que é produzida no processo). Exemplo: oitiva de pessoas que não podem depor, como é o caso do advogado que não pode nada informar sobre o que soube no exercício da sua profissão (art. 207, do CPP). Outro exemplo: interrogatório sem a presença de advogado; colheita de um depoimento sem advogado etc. A prova ilegíma, como se vê, é sempre intraprocessual (ou endoprocessual).
O fato de uma prova violar uma regra de direito processual, portanto, nem sempre conduz ao reconhecimento de uma prova ilegítima. Por exemplo: busca e apreensão domiciliar determinada por autoridade policial (isso está vedado pela CF, art. 5º, X, que nesse caso exige ordem judicial assim como pelo CPP - art. 240 e ss.). Como se trata de uma prova obtida fora do processo, cuida-se de prova ilícita, ainda que viole concomitantemente duas regras: uma material (constitucional) e outra processual.
Conclusão: o que é decisivo para se descobrir se uma prova é ilícita ou ilegítima é o locus da sua obtenção: dentro ou fora do processo. De qualquer maneira, combinando-se o que diz a CF, art. 5º, inc. LVI ("São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos) com o que ficou assentado no novo art. 157 do CPP ("ilícitas são as provas obtidas em violação a normas constitucionais ou legais"), se vê que umas e outras (ilícitas ou ilegítimas) passaram a ter um mesmo e único regramento jurídico: são inadmissíveis (cf. PACHECO, Denílson Feitoza, Direito processual penal, 3. ed., Rio de Janeiro: Impetus, 2005, p. 812).
Dizia-se que a CF, no art. 5º, LVI, somente seria aplicável às provas ilícitas ou ilícitas e ilegítimas ao mesmo tempo, ou seja, não se aplicaria para as provas (exclusivamente) ilegítimas. Para esta última valeria o sistema da nulidade, enquanto para as primeiras vigoraria o sistema da inadmissibilidade. Ambas as provas (ilícitas ou ilegítimas), em princípio, não valem (há exceções, como veremos), mas os sistemas seriam distintos.
Essa doutrina já não pode ser acolhida (diante da nova regulamentação legal do assunto). Quando o art. 157 (do CPP) fala em violação a normas constitucionais ou legais, não distingue se a norma legal é material ou processual. Qualquer violação ao devido processo legal, em síntese, conduz à ilicitude da prova (cf. Mendes, Gilmar Ferreira et alii, Curso de Direito constitucional, São Paulo: Saraiva: 2007, p. 604-605, que sublinham: "A obtenção de provas sem a observância das garantias previstas na ordem constitucional ou em contrariedade ao disposto em normas fundamentais de procedimento configurará afronta ao princípio do devido processo legal").
Paralelamente às normas constitucionais e legais existem também as normas internacionais (previstas em tratados de direitos humanos). Por exemplo: Convenção Americana sobre Direitos Humanos. No seu art. 8º ela cuida de uma série (enorme) de garantias. Provas colhidas com violação dessas garantias são provas que colidem com o devido processo legal. Logo, são obtidas de forma ilícita. Uma das garantias previstas no art. 8º diz respeito à necessidade de o réu se comunicar livre e reservadamente com seu advogado. Caso essa garantia não seja observada no momento da obtenção da prova (depoimento de uma testemunha, v.g.), não há dúvida que se trata de uma prova ilícita (porque violadora de uma garantia processual prevista na citada Convenção).
Não importa, como se vê, se a norma violada é constitucional ou internacional ou legal, se material ou processual: caso venha a prova a ser obtida em violação a qualquer uma dessas normas, não há como deixar de concluir pela sua ilicitude (que conduz, automaticamente, ao sistema da inadmissibilidade).
Sistema da Inadmissibilidade das Provas Ilícitas
Do princípio da verdade real (ou seja: verdade processual) deriva o princípio da liberdade de provas, que não é (de forma alguma) absoluta. As partes contam com liberdade para a obtenção, apresentação e produção da prova, mas essa liberdade tem limites. Nem tudo que pode ser útil para a descoberta da verdade está amparado pelo direito vigente. O direito não deve ser realizado a qualquer preço. Por isso mesmo o que vale então no processo penal é a verdade processual, que significa a verdade que pode ser (jurídica e validamente) comprovada e a que fica (efetivamente) demonstrada nos autos.
Em outras palavras, o direito à prova conta com várias limitações. Não é um direito ilimitado. Com efeito, (a) a prova deve ser pertinente (perícia impertinente: CPP, art. 184; perguntas impertinentes: CPP, art. 212; Lei 9.099/95, art. 81, § 1º); (b) a prova deve ser lícita; (c) devem ser observadas várias restrições legais: art. 207 (direito ao sigilo), 479 (proibição de leitura de documentos ou escritos não juntados com três dias de antecedência) etc.; (d) e ainda não se pode esquecer que temos também no nosso ordenamento jurídico várias vedações legais (cartas interceptadas criminosamente: art. 233 do CPP) e constitucionais (provas ilícitas, v.g.). De outro lado, provas cruéis, desumanas ou torturantes, porque inconstitucionais, também não valem.
Dentre todas as limitações nessa matéria (obtenção de provas), destacam-se, evidentemente, as provas ilícitas. Em relação a elas rege o sistema da inadmissibilidade, como veremos em seguida.
Os dois clássicos sistemas sobre a prova ilícita (ou seja: obtida por meio ilícito) são: (a) o da admissibilidade (male captum, bene retentum) e (b) o da inadmissibilidade. Até meados da década de 70 vigorava o primeiro no Brasil; a partir daí passou a prosperar na jurisprudência do STF sobretudo o segundo, que acabou sendo acolhido pela CF de 1988 (art. 5º, inc. LVI).
Inadmissibilidade significa que a prova ilícita não pode ser juntada aos autos. E se juntada? É ineficaz e deve ser desentranhada. O direito à prova encontra correspondência com o direito à exclusão da prova: cf. RTJ 163, p. 682 e ss; RTJ 163, p. 709 e ss. E se a sentença nela se baseou? É nula.
Por força do sistema da inadmissibilidade a prova ilícita ou ilegítima, portanto, deve ser excluída desde logo dos autos do processo (CPP, art. 157).
Pelo sistema da admissibilidade a prova não é retirada do processo, sendo certo que no final o juiz declara sua nulidade (derivando disso responsabilidade penal ou penal e civil a quem usou a prova ilícita). O sistema da inadmissibilidade não permite que a prova permaneça no processo: ela deve ser prontamente excluída. Exclusão a priori ou imediata (sistema da inadmissibilidade) e declaração da nulidade a posteriori (sistema da admissibilidade): nisso reside a diferença entre os dois sistemas.
Conjugando-se a CF (art. 5º, inciso LVI) com o Código de Processo Penal (novo art. 157, com redação dada pela Lei 11.690/2008) não há dúvida que o primeiro (sistema da inadmissibilidade da prova ilícita) é o que vigora (com exclusividade) no direito brasileiro vigente. O segundo (sistema da admissibilidade da prova ilícita e sua conseqüente declaração de nulidade) já não encontra nele nenhum espaço.
De tudo quanto foi dito extrai-se que o princípio básico relacionado com as provas é o seguinte: é admissível a prova sempre que nenhuma norma a exclua (CORDERO, Franco, citado por LOPES JR., Aury, Direito processual e sua conformidade constitucional, v. 1, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 207, p. 561).
Fazia falta no direito pátrio a norma contida, agora, no art. 157 do CPP, que expressamente manda desentranhar (excluir) dos autos a prova ilícita. Já não cabe nenhuma dúvida: toda prova ilícita ou ilegítima (que afronta o devido processo legal) deve ser desentranhada dos autos do processo, ou seja, essa prova não pode servir de base para o convencimento do juiz.
Autor: Luiz Flávio Gomes
Professor Doutor em Direito penal pela Universidade de Madri e Diretor-Presidente da Rede de Ensino LFG
Jornal Carta Forense, terça-feira, 5 de agosto de 2008
São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos - CF, art. 5º, inc. LVI. Nesse dispositivo constitucional reside o princípio da inadmissibilidade das provas ilícitas que, finalmente, foram devidamente disciplinadas pela legislação ordinária (por força da Lei 11.690/2008).
Provas ilícitas, em virtude da nova redação dada ao art. 157 do CPP pela Lei 11.690/2008, são "as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais". Em outras palavras: prova ilícita é a que viola regra de direito material, constitucional ou legal, no momento de sua obtenção (confissão mediante tortura, v.g.). Essa obtenção, de qualquer modo, sempre se dá fora do processo (é, portanto, sempre extraprocessual).
O art. 32 da Constituição portuguesa bem exemplifica o que se entende por prova ilícita: "São nulas todas as provas obtidas mediante tortura, coação, ofensa da integridade física ou moral da pessoa, abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações".
Como se vê, o tema das provas ilícitas tem total afinidade com o dos direitos fundamentais da pessoa. Todas as regras que disciplinam a obtenção das provas são, evidentemente, voltadas para os órgãos persecutórios do Estado, que não podem conquistar nenhuma prova violando as limitações constitucionais e legais existentes. Descobrir a verdade dos fatos ocorridos é função do Estado, mas isso não pode ser feito a qualquer custo.
Prova ilegítima é a que viola regra de direito processual no momento de sua obtenção em juízo (ou seja: no momento em que é produzida no processo). Exemplo: oitiva de pessoas que não podem depor, como é o caso do advogado que não pode nada informar sobre o que soube no exercício da sua profissão (art. 207, do CPP). Outro exemplo: interrogatório sem a presença de advogado; colheita de um depoimento sem advogado etc. A prova ilegíma, como se vê, é sempre intraprocessual (ou endoprocessual).
O fato de uma prova violar uma regra de direito processual, portanto, nem sempre conduz ao reconhecimento de uma prova ilegítima. Por exemplo: busca e apreensão domiciliar determinada por autoridade policial (isso está vedado pela CF, art. 5º, X, que nesse caso exige ordem judicial assim como pelo CPP - art. 240 e ss.). Como se trata de uma prova obtida fora do processo, cuida-se de prova ilícita, ainda que viole concomitantemente duas regras: uma material (constitucional) e outra processual.
Conclusão: o que é decisivo para se descobrir se uma prova é ilícita ou ilegítima é o locus da sua obtenção: dentro ou fora do processo. De qualquer maneira, combinando-se o que diz a CF, art. 5º, inc. LVI ("São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos) com o que ficou assentado no novo art. 157 do CPP ("ilícitas são as provas obtidas em violação a normas constitucionais ou legais"), se vê que umas e outras (ilícitas ou ilegítimas) passaram a ter um mesmo e único regramento jurídico: são inadmissíveis (cf. PACHECO, Denílson Feitoza, Direito processual penal, 3. ed., Rio de Janeiro: Impetus, 2005, p. 812).
Dizia-se que a CF, no art. 5º, LVI, somente seria aplicável às provas ilícitas ou ilícitas e ilegítimas ao mesmo tempo, ou seja, não se aplicaria para as provas (exclusivamente) ilegítimas. Para esta última valeria o sistema da nulidade, enquanto para as primeiras vigoraria o sistema da inadmissibilidade. Ambas as provas (ilícitas ou ilegítimas), em princípio, não valem (há exceções, como veremos), mas os sistemas seriam distintos.
Essa doutrina já não pode ser acolhida (diante da nova regulamentação legal do assunto). Quando o art. 157 (do CPP) fala em violação a normas constitucionais ou legais, não distingue se a norma legal é material ou processual. Qualquer violação ao devido processo legal, em síntese, conduz à ilicitude da prova (cf. Mendes, Gilmar Ferreira et alii, Curso de Direito constitucional, São Paulo: Saraiva: 2007, p. 604-605, que sublinham: "A obtenção de provas sem a observância das garantias previstas na ordem constitucional ou em contrariedade ao disposto em normas fundamentais de procedimento configurará afronta ao princípio do devido processo legal").
Paralelamente às normas constitucionais e legais existem também as normas internacionais (previstas em tratados de direitos humanos). Por exemplo: Convenção Americana sobre Direitos Humanos. No seu art. 8º ela cuida de uma série (enorme) de garantias. Provas colhidas com violação dessas garantias são provas que colidem com o devido processo legal. Logo, são obtidas de forma ilícita. Uma das garantias previstas no art. 8º diz respeito à necessidade de o réu se comunicar livre e reservadamente com seu advogado. Caso essa garantia não seja observada no momento da obtenção da prova (depoimento de uma testemunha, v.g.), não há dúvida que se trata de uma prova ilícita (porque violadora de uma garantia processual prevista na citada Convenção).
Não importa, como se vê, se a norma violada é constitucional ou internacional ou legal, se material ou processual: caso venha a prova a ser obtida em violação a qualquer uma dessas normas, não há como deixar de concluir pela sua ilicitude (que conduz, automaticamente, ao sistema da inadmissibilidade).
Sistema da Inadmissibilidade das Provas Ilícitas
Do princípio da verdade real (ou seja: verdade processual) deriva o princípio da liberdade de provas, que não é (de forma alguma) absoluta. As partes contam com liberdade para a obtenção, apresentação e produção da prova, mas essa liberdade tem limites. Nem tudo que pode ser útil para a descoberta da verdade está amparado pelo direito vigente. O direito não deve ser realizado a qualquer preço. Por isso mesmo o que vale então no processo penal é a verdade processual, que significa a verdade que pode ser (jurídica e validamente) comprovada e a que fica (efetivamente) demonstrada nos autos.
Em outras palavras, o direito à prova conta com várias limitações. Não é um direito ilimitado. Com efeito, (a) a prova deve ser pertinente (perícia impertinente: CPP, art. 184; perguntas impertinentes: CPP, art. 212; Lei 9.099/95, art. 81, § 1º); (b) a prova deve ser lícita; (c) devem ser observadas várias restrições legais: art. 207 (direito ao sigilo), 479 (proibição de leitura de documentos ou escritos não juntados com três dias de antecedência) etc.; (d) e ainda não se pode esquecer que temos também no nosso ordenamento jurídico várias vedações legais (cartas interceptadas criminosamente: art. 233 do CPP) e constitucionais (provas ilícitas, v.g.). De outro lado, provas cruéis, desumanas ou torturantes, porque inconstitucionais, também não valem.
Dentre todas as limitações nessa matéria (obtenção de provas), destacam-se, evidentemente, as provas ilícitas. Em relação a elas rege o sistema da inadmissibilidade, como veremos em seguida.
Os dois clássicos sistemas sobre a prova ilícita (ou seja: obtida por meio ilícito) são: (a) o da admissibilidade (male captum, bene retentum) e (b) o da inadmissibilidade. Até meados da década de 70 vigorava o primeiro no Brasil; a partir daí passou a prosperar na jurisprudência do STF sobretudo o segundo, que acabou sendo acolhido pela CF de 1988 (art. 5º, inc. LVI).
Inadmissibilidade significa que a prova ilícita não pode ser juntada aos autos. E se juntada? É ineficaz e deve ser desentranhada. O direito à prova encontra correspondência com o direito à exclusão da prova: cf. RTJ 163, p. 682 e ss; RTJ 163, p. 709 e ss. E se a sentença nela se baseou? É nula.
Por força do sistema da inadmissibilidade a prova ilícita ou ilegítima, portanto, deve ser excluída desde logo dos autos do processo (CPP, art. 157).
Pelo sistema da admissibilidade a prova não é retirada do processo, sendo certo que no final o juiz declara sua nulidade (derivando disso responsabilidade penal ou penal e civil a quem usou a prova ilícita). O sistema da inadmissibilidade não permite que a prova permaneça no processo: ela deve ser prontamente excluída. Exclusão a priori ou imediata (sistema da inadmissibilidade) e declaração da nulidade a posteriori (sistema da admissibilidade): nisso reside a diferença entre os dois sistemas.
Conjugando-se a CF (art. 5º, inciso LVI) com o Código de Processo Penal (novo art. 157, com redação dada pela Lei 11.690/2008) não há dúvida que o primeiro (sistema da inadmissibilidade da prova ilícita) é o que vigora (com exclusividade) no direito brasileiro vigente. O segundo (sistema da admissibilidade da prova ilícita e sua conseqüente declaração de nulidade) já não encontra nele nenhum espaço.
De tudo quanto foi dito extrai-se que o princípio básico relacionado com as provas é o seguinte: é admissível a prova sempre que nenhuma norma a exclua (CORDERO, Franco, citado por LOPES JR., Aury, Direito processual e sua conformidade constitucional, v. 1, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 207, p. 561).
Fazia falta no direito pátrio a norma contida, agora, no art. 157 do CPP, que expressamente manda desentranhar (excluir) dos autos a prova ilícita. Já não cabe nenhuma dúvida: toda prova ilícita ou ilegítima (que afronta o devido processo legal) deve ser desentranhada dos autos do processo, ou seja, essa prova não pode servir de base para o convencimento do juiz.
Autor: Luiz Flávio Gomes
Professor Doutor em Direito penal pela Universidade de Madri e Diretor-Presidente da Rede de Ensino LFG
Jornal Carta Forense, terça-feira, 5 de agosto de 2008
Eleitor soberano
Só condenação definitiva impede candidatura, decide STF
por Rodrigo Haidar
Apenas a condenação definitiva pode impedir um cidadão de se candidatar a qualquer cargo eletivo. A decisão foi tomada nesta quarta-feira (6/8) pelo Supremo Tribunal Federal. Por nove votos a dois, os ministros rejeitaram ação na qual a Associação dos Magistrados Brasileiros requeria que a Justiça Eleitoral pudesse barrar a candidatura de políticos que respondem a processos criminais ou que já tenham sido condenados, ainda que as condenações não sejam definitivas.
O ministro Ricardo Lewandowski — sexto a votar na sessão que durou cerca de 10 horas — fez o cálculo da injustiça que a Justiça poderia cometer caso barrasse as candidaturas de quem ainda não tem condenação transitada em julgado.
De acordo com o ministro, o STF julgou procedente mais de 28% dos recursos extraordinários que chegaram à Corte desde 2006 contra decisões penais de instâncias inferiores. Logo, se os recursos fossem de candidatos condenados, um quarto dos impedidos de concorrer seriam, provavelmente depois de passadas eleições, reabilitados pelo tribunal. Mas o estrago não poderia ser recuperado.
O relator do processo, ministro Celso de Mello, afirmou que a Constituição não deixa margem para interpretação quando fixa que é vedada a cassação dos direitos políticos, salvo em casos de condenação criminal transitada em julgado. Assim como o Tribunal Superior Eleitoral, em recente julgamento, o decano da Corte privilegiou o princípio da presunção da inocência no julgamento.
Para Celso de Mello, a discussão, ainda que de interesse eleitoral, invoca princípios de proteção da pessoa em relação ao poder do estado: “Não faz sentido considerar um candidato inelegível que ainda não foi condenado em caráter definitivo. É tão grave a sanção que decorre de uma condenação transitada em julgado que ela afeta até a capacidade eleitoral do cidadão. Ela retira a pessoa do atributo da cidadania. Sendo assim, é razoável que se exija o transito em julgado para que se justifique tamanha restrição de um direito básico que é o de ser votado.”
Celso de Mello lembrou que o eleitor é o melhor juiz de seu voto. Para ele, o cidadão tem a prerrogativa de exigir candidatos íntegros e um governo honesto, já que o sistema democrático permite a plena informação da vida pregressa dos políticos. “Somente os eleitores dispõem sobre o poder soberano de rejeitar candidatos desonestos, mas essa Corte não pode ignorar o principio da presunção de inocência”, afirmou.
Votaram com o ministro Celso de Mello os ministros Menezes Direito, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Eros Grau, Cezar Peluso, Ellen Gracie, Marco Aurélio e Gilmar Mendes.
O ministro Cezar Peluso deu um exemplo que, para ele, mostra como a análise superficial da vida pregressa das pessoas pode ser nefasta. Segundo Peluso, um cidadão que matou em legítima defesa, foi a Júri e, em seguida, foi inocentado, se tornou um dos mais respeitados juízes da magistratura paulista: “E carregava em sua vida pregressa um processo por homicídio”. O ministro disse ainda ter estranhado o fato de uma associação de juízes abraçar uma causa “pouco compatível com a Constituição”.
A ministra Cármen Lúcia atentou para o fato de que, caso o tribunal acolhesse a ação da AMB, estaria extrapolando suas funções e invadindo a esfera do Legislativo. Cármen lembrou que a sociedade apóia propostas como a de impedir quem tem processo de se candidatar porque está cansada de conhecer casos de corrupção na administração pública e porque o Judiciário não consegue responder à demanda de forma célere. “Se a Justiça fosse ágil, não estaríamos discutindo essa questão hoje”, disse.
Último a votar, o presidente do Supremo, ministro Gilmar Mendes, disse que o papel do tribunal que dirige é “o de aplicar a Constituição, ainda que contra a opinião majoritária”. Segundo o ministro, “para problemas complexos, sempre há soluções simples. E, geralmente, erradas”.
Votos vencidos
Apenas dois ministros divergiram do entendimento majoritário do Plenário do STF — Carlos Britto e Joaquim Barbosa. Os dois, no entanto, não votaram no mesmo sentido. Carlos Britto confirmou sua posição já conhecida por seus votos no Tribunal Superior Eleitoral, de que aquele que responde a processo criminal pode ter sua candidatura rejeitada.
Já o ministro Joaquim Barbosa valorizou um pouco mais o princípio da presunção de inocência. Para ele, só pode ser negada a candidatura daquele que já foi condenado em segunda instância, ainda que a condenação não tenha transitado em julgado.
O ministro Carlos Britto foi mais rigoroso e favoreceu a moralidade em detrimento da presunção de inocência. “Quem pretende ingressar nos quadros estatais como a face visível do Estado há de corresponder a um mínimo ético”, disse em seu voto. Para ele, não cabe presunção de inocência em matéria eleitoral.
O representante do povo deve ser “cândido, puro e depurado eticamente”, disse. Ele fez a distinção dos princípios fundamentais individuais, sociais e políticos ressaltando que estes últimos envolvem não o indivíduo diretamente, mas a representação da coletividade. “Nos princípios políticos, o exercício da soberania popular e da democracia representativa não existe para servir aos titulares do direito, mas à coletividade, em favor da polis.”
Para Britto, o trânsito em julgado não deve ser exigência para rejeição da candidatura. Ele afirmou que, na redação original do parágrafo 9º do artigo 14 da Constituição Federal, a necessidade do trânsito em julgado protegia pessoas, mas a nova redação do artigo, dada pela Emenda de Revisão 4/94, protege os valores de probidade administrativa e moralidade para o exercício do mandato. O ministro lembrou que há a exigência expressa de trânsito em julgado nos casos de suspensão dos direitos políticos. Foi vencido.
Estado Democrático
O Brasil já proibiu, em outras ocasiões, que pessoas concorressem a cargos eletivos pelo simples fato de ter contra si denúncia recebida pela Justiça. A proibição era prevista na Lei Complementar 5, de 1970, aprovada no governo do general Emílio Garrastazu Médici, considerado o mais duro do último ciclo de ditadura militar no país.
O artigo 1º, inciso I, alínea n, da lei estabelecia que eram inelegíveis “os que tenham sido condenados ou respondam a processo judicial, instaurado por denúncia do Ministério Público recebida pela autoridade judiciária competente, por crime contra a segurança nacional e a ordem política e social, a economia popular, a fé pública e a administração pública, o patrimônio ou pelo direito previsto no art. 22 desta Lei Complementar, enquanto não absolvidos ou penalmente reabilitados”.
À época, o TSE considerou a regra inconstitucional, mas o Supremo a confirmou. De qualquer forma, os ministros eleitorais entenderam que impedir o registro de candidatura sem condenação feria a Constituição de 1969 — que foi baixada e posta a serviço da ditadura militar.
Mesmo nos anos de chumbo, a fórmula foi considerada autoritária porque suprimia a elegibilidade de qualquer cidadão pelo simples fato de haver contra ele denúncia recebida por determinados crimes. Coube ao governo nada democrático do general João Figueiredo, o último da série de generais-presidentes, sancionar a Lei Complementar 42/82 e revogar a regra. A partir de então, apenas candidatos condenados eram inelegíveis.
Revista Consultor Jurídico, 6 de agosto de 2008
por Rodrigo Haidar
Apenas a condenação definitiva pode impedir um cidadão de se candidatar a qualquer cargo eletivo. A decisão foi tomada nesta quarta-feira (6/8) pelo Supremo Tribunal Federal. Por nove votos a dois, os ministros rejeitaram ação na qual a Associação dos Magistrados Brasileiros requeria que a Justiça Eleitoral pudesse barrar a candidatura de políticos que respondem a processos criminais ou que já tenham sido condenados, ainda que as condenações não sejam definitivas.
O ministro Ricardo Lewandowski — sexto a votar na sessão que durou cerca de 10 horas — fez o cálculo da injustiça que a Justiça poderia cometer caso barrasse as candidaturas de quem ainda não tem condenação transitada em julgado.
De acordo com o ministro, o STF julgou procedente mais de 28% dos recursos extraordinários que chegaram à Corte desde 2006 contra decisões penais de instâncias inferiores. Logo, se os recursos fossem de candidatos condenados, um quarto dos impedidos de concorrer seriam, provavelmente depois de passadas eleições, reabilitados pelo tribunal. Mas o estrago não poderia ser recuperado.
O relator do processo, ministro Celso de Mello, afirmou que a Constituição não deixa margem para interpretação quando fixa que é vedada a cassação dos direitos políticos, salvo em casos de condenação criminal transitada em julgado. Assim como o Tribunal Superior Eleitoral, em recente julgamento, o decano da Corte privilegiou o princípio da presunção da inocência no julgamento.
Para Celso de Mello, a discussão, ainda que de interesse eleitoral, invoca princípios de proteção da pessoa em relação ao poder do estado: “Não faz sentido considerar um candidato inelegível que ainda não foi condenado em caráter definitivo. É tão grave a sanção que decorre de uma condenação transitada em julgado que ela afeta até a capacidade eleitoral do cidadão. Ela retira a pessoa do atributo da cidadania. Sendo assim, é razoável que se exija o transito em julgado para que se justifique tamanha restrição de um direito básico que é o de ser votado.”
Celso de Mello lembrou que o eleitor é o melhor juiz de seu voto. Para ele, o cidadão tem a prerrogativa de exigir candidatos íntegros e um governo honesto, já que o sistema democrático permite a plena informação da vida pregressa dos políticos. “Somente os eleitores dispõem sobre o poder soberano de rejeitar candidatos desonestos, mas essa Corte não pode ignorar o principio da presunção de inocência”, afirmou.
Votaram com o ministro Celso de Mello os ministros Menezes Direito, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Eros Grau, Cezar Peluso, Ellen Gracie, Marco Aurélio e Gilmar Mendes.
O ministro Cezar Peluso deu um exemplo que, para ele, mostra como a análise superficial da vida pregressa das pessoas pode ser nefasta. Segundo Peluso, um cidadão que matou em legítima defesa, foi a Júri e, em seguida, foi inocentado, se tornou um dos mais respeitados juízes da magistratura paulista: “E carregava em sua vida pregressa um processo por homicídio”. O ministro disse ainda ter estranhado o fato de uma associação de juízes abraçar uma causa “pouco compatível com a Constituição”.
A ministra Cármen Lúcia atentou para o fato de que, caso o tribunal acolhesse a ação da AMB, estaria extrapolando suas funções e invadindo a esfera do Legislativo. Cármen lembrou que a sociedade apóia propostas como a de impedir quem tem processo de se candidatar porque está cansada de conhecer casos de corrupção na administração pública e porque o Judiciário não consegue responder à demanda de forma célere. “Se a Justiça fosse ágil, não estaríamos discutindo essa questão hoje”, disse.
Último a votar, o presidente do Supremo, ministro Gilmar Mendes, disse que o papel do tribunal que dirige é “o de aplicar a Constituição, ainda que contra a opinião majoritária”. Segundo o ministro, “para problemas complexos, sempre há soluções simples. E, geralmente, erradas”.
Votos vencidos
Apenas dois ministros divergiram do entendimento majoritário do Plenário do STF — Carlos Britto e Joaquim Barbosa. Os dois, no entanto, não votaram no mesmo sentido. Carlos Britto confirmou sua posição já conhecida por seus votos no Tribunal Superior Eleitoral, de que aquele que responde a processo criminal pode ter sua candidatura rejeitada.
Já o ministro Joaquim Barbosa valorizou um pouco mais o princípio da presunção de inocência. Para ele, só pode ser negada a candidatura daquele que já foi condenado em segunda instância, ainda que a condenação não tenha transitado em julgado.
O ministro Carlos Britto foi mais rigoroso e favoreceu a moralidade em detrimento da presunção de inocência. “Quem pretende ingressar nos quadros estatais como a face visível do Estado há de corresponder a um mínimo ético”, disse em seu voto. Para ele, não cabe presunção de inocência em matéria eleitoral.
O representante do povo deve ser “cândido, puro e depurado eticamente”, disse. Ele fez a distinção dos princípios fundamentais individuais, sociais e políticos ressaltando que estes últimos envolvem não o indivíduo diretamente, mas a representação da coletividade. “Nos princípios políticos, o exercício da soberania popular e da democracia representativa não existe para servir aos titulares do direito, mas à coletividade, em favor da polis.”
Para Britto, o trânsito em julgado não deve ser exigência para rejeição da candidatura. Ele afirmou que, na redação original do parágrafo 9º do artigo 14 da Constituição Federal, a necessidade do trânsito em julgado protegia pessoas, mas a nova redação do artigo, dada pela Emenda de Revisão 4/94, protege os valores de probidade administrativa e moralidade para o exercício do mandato. O ministro lembrou que há a exigência expressa de trânsito em julgado nos casos de suspensão dos direitos políticos. Foi vencido.
Estado Democrático
O Brasil já proibiu, em outras ocasiões, que pessoas concorressem a cargos eletivos pelo simples fato de ter contra si denúncia recebida pela Justiça. A proibição era prevista na Lei Complementar 5, de 1970, aprovada no governo do general Emílio Garrastazu Médici, considerado o mais duro do último ciclo de ditadura militar no país.
O artigo 1º, inciso I, alínea n, da lei estabelecia que eram inelegíveis “os que tenham sido condenados ou respondam a processo judicial, instaurado por denúncia do Ministério Público recebida pela autoridade judiciária competente, por crime contra a segurança nacional e a ordem política e social, a economia popular, a fé pública e a administração pública, o patrimônio ou pelo direito previsto no art. 22 desta Lei Complementar, enquanto não absolvidos ou penalmente reabilitados”.
À época, o TSE considerou a regra inconstitucional, mas o Supremo a confirmou. De qualquer forma, os ministros eleitorais entenderam que impedir o registro de candidatura sem condenação feria a Constituição de 1969 — que foi baixada e posta a serviço da ditadura militar.
Mesmo nos anos de chumbo, a fórmula foi considerada autoritária porque suprimia a elegibilidade de qualquer cidadão pelo simples fato de haver contra ele denúncia recebida por determinados crimes. Coube ao governo nada democrático do general João Figueiredo, o último da série de generais-presidentes, sancionar a Lei Complementar 42/82 e revogar a regra. A partir de então, apenas candidatos condenados eram inelegíveis.
Revista Consultor Jurídico, 6 de agosto de 2008
quarta-feira, 6 de agosto de 2008
Informativo STF 513
Informativo STF
Brasília, 30 de junho a 4 de julho de 2008 - Nº 513.
Este Informativo, elaborado a partir de notas tomadas nas sessões de julgamento das Turmas e do Plenário, contém resumos não-oficiais de decisões proferidas pelo Tribunal. A fidelidade de tais resumos ao conteúdo efetivo das decisões, embora seja uma das metas perseguidas neste trabalho, somente poderá ser aferida após a sua publicação no Diário da Justiça.
Brasília, 30 de junho a 4 de julho de 2008 - Nº 513.
Este Informativo, elaborado a partir de notas tomadas nas sessões de julgamento das Turmas e do Plenário, contém resumos não-oficiais de decisões proferidas pelo Tribunal. A fidelidade de tais resumos ao conteúdo efetivo das decisões, embora seja uma das metas perseguidas neste trabalho, somente poderá ser aferida após a sua publicação no Diário da Justiça.
terça-feira, 5 de agosto de 2008
Horário de Aulas 2º Semestre 2008
Caros Colegas,
O novo horário de aulas já está publicado no site.
Clique no link ao lado Horário de Aulas e confira.
Att.
Dolglas Eduardo
O novo horário de aulas já está publicado no site.
Clique no link ao lado Horário de Aulas e confira.
Att.
Dolglas Eduardo
Reforma do CPP: principais alterações do tribunal do júri
Após regular tramitação e aprovação no Congresso Nacional, no dia 10 de junho de 2008 foi publicada a Lei 11.689/08, que altera os dispositivos do Código de Processo Penal relativos ao Tribunal do Júri. A lei entrará em vigor no dia 09/08/08.
Trata-se de lei basicamente processual e, sendo assim, suas normas terão eficácia em relação aos processos que se encontrarem em tramitação quando entrar em vigor. Quanto ao direito intertemporal, dúvidas surgirão, sobretudo nos processos em que se aguardava intimação pessoal da pronúncia (agora possibilitada a intimação pela via editalícia) e nos que há pendência ou houver superveniência de recurso de protesto por novo júri (agora suprimido). Aqui, é questionável a aplicação da lei nova aos fatos praticados anteriormente à sua vigência, por se tratar de norma processual atrelada a preceito fundamental. Além disso, aos fatos ocorridos anteriormente à atual redação do art. 366, do CPP, em relação à possibilidade de intimação editalícia da pronúncia, há espaço para discussão sobre tratar-se de novatio legis prejudicial ao réu.
O texto se inspira em predicados de celeridade (direito do acusado ao julgamento em tempo razoável), eficiência (aproveitamento de recursos disponíveis e não-adiamento de atos processuais), simplicidade (instrumentalidade, oralidade e informalismo) e segurança (resposta judicial a demandas sociais). Embora não esteja infenso a críticas, não há como negar que o legislativo deu importante contribuição para a celeridade e simplificação do rito e do sistema de formulação de quesitos. Tais alterações representam sinalização, para o Judiciário, no sentido de que deve-se estruturar para traduzir em efetividade o anseio social que inspirou a lei nova. Noutra idéia, impende reconhecer a necessidade urgente de conferir prioridade aos processos que versem sobre crimes dolosos contra a vida.
A lei prevê um novo rito, específico para os processos de competência do júri, com uma instrução sumária-preliminar. Oferecida e recebida a denúncia (ou queixa), o acusado será citado para oferecer resposta escrita em 10 dias (contados da efetiva citação válida). Em caso de inércia, será nomeado defensor para fazê-lo (princípio da defesa efetiva). Ultrapassada a fase da defesa prévia, abre-se vista à acusação "sobre preliminares e documentos", para manifestação em 5 dias. São inquiridas as testemunhas, seguindo-se diligências em, no máximo, 10 dias. A primeira dúvida que surge, aqui, é sobre a efetividade da argüição de preliminares com a denúncia recebida – a menos que tais questões se resolvessem com possível aditamento à denúncia ou no âmbito da impronúncia ou da absolvição sumária.
A instrução é orientada pelos princípios da oralidade e da concentração dos atos em audiência, obedecendo a seguinte lógica: serão inquiridos, nessa ordem, ofendido (se possível) e testemunhas presentes (com impossibilidade de inversão se testemunhas arroladas pela acusação não comparecerem). Seguem-se esclarecimentos de peritos (se previamente requerido), acareação, reconhecimento de pessoas e coisas e, ao final, o acusado será interrogado – ciente, pois, das provas já produzidas em seu desfavor. As testemunhas são inquiridas, diretamente, pelas partes – o juiz complementa a instrução; o réu é interrogado primeiro pelo juiz; as partes o complementam, formulando perguntas sem mediação judicial.
Encerrada coleta de provas, seguem-se debates orais, destinando-se às partes o tempo de 20 minutos, prorrogáveis por mais 10; havendo assistente admitido, terá a palavra (após autor) por 10 minutos, prorrogando-se, neste caso, o tempo da defesa por igual período (10min). A decisão sobre a pronúncia deverá ser prolatada na própria audiência ou, excepcionalmente, em 10 dias.
A lei estabelece que o prazo para conclusão da instrução será de 90 dias. Logo, se não observado, renderá ensejo a excesso que poderá, conforme o caso, resultar na soltura do acusado preso. Registre-se que o prazo fixado na lei refere-se apenas à instrução, devendo ser contado, pois, do recebimento da denúncia, nele não se computando o tempo regular para a investigação, em que houver, desde logo, prisão provisória. Além do mais, tal prazo não é peremptório, devendo ser interpretado em cada processo concreto, de acordo com o princípio da razoabilidade – já consagrado, nesse aspecto, na Jurisprudência do STJ.
A fundamentação da pronúncia permanece restrita, ligada ao juízo positivo de materialidade e indícios de autoria; a capitulação jurídica se refere ao tipo base, qualificadoras e majorantes. A partir de agora, o acusado solto com paradeiro ignorado será intimado da decisão de pronúncia por edital. Pouca ou nenhuma novidade está prevista para a hipótese de impronúncia, que permanece como antítese da pronúncia. A decisão de impronúncia, assim, equivale, em efeitos práticos, à que determina o arquivamento do inquérito policial. Há ampliação e aperfeiçoamento das hipóteses de absolvição sumária, que subtrai do júri a análise de fato intencional praticado contra a vida, sendo admitida em hipóteses evidentes de: a) inexistência do fato; b) não ser o réu autor ou partícipe do fato; c) o fato não constituir infração penal; d) causa de exclusão do crime ou de isenção de pena (salvo art. 26, caput, CP, se não for a única tese da defesa). Nenhuma alteração significativa consta para a hipótese de desclassificação para crime de competência do juiz singular, nesta fase do procedimento.
O libelo foi suprimido. A segunda fase (judicium causae), que mais parece, agora, um prolongamento da primeira, inicia-se com a intimação para arrolar testemunhas a serem ouvidas no plenário do júri, requerer diligências e juntar documentos. Despacho preparatório do julgamento: deliberação sobre provas, saneamento de irregularidades, diligências para esclarecimento de fatos relevantes e relatório (escrito, que será depois entregue aos jurados) do processo.
A lista geral de jurados será completada anualmente. Importante novidade, que visa à evitar a "profissionalização" do jurado: exclusão, da lista geral, do jurado que tiver integrado o Conselho de Sentença nos 12 meses anteriores à publicação. Como a exclusão se refere à lista geral, que é anual, nada impede que o mesmo jurado sirva no Conselho de Sentença em várias reuniões ou sessões de uma mesma reunião, enquanto não for excluído da lista geral.
O sistema de desaforamento previsto atualmente sofrerá significativa ampliação e o instituto passa a funcionar, também, como mecanismo de controle do tempo processual. Além das hipóteses atuais (ordem pública, dúvida sobre a imparcialidade do júri ou para segurança pessoal do acusado), o projeto prevê o desaforamento do julgamento em caso de excesso de serviço, se o julgamento não puder ser realizado no prazo de 6 meses, contado do trânsito em julgado da pronúncia – salvo o tempo de adiamentos, diligências ou incidentes de interesse da defesa.
Não havendo excesso de serviço ou processos aguardando julgamento em quantidade que ultrapasse a possibilidade de apreciação nas reuniões periódicas previstas para o exercício, diz a lei que "o acusado poderá requerer" ao Tribunal que determine a imediata realização do julgamento.
Quanto ao desaforamento, a interpretação dos dispositivos legais não deixa dúvida que, em todas as hipóteses de desaforamento (tradicionais e em virtude de morosidade por excesso de serviço), estarão legitimados juiz, acusação (MP, querelante ou assistente) e defesa. Isso embora o texto pareça restringir a possibilidade de o assistente pleitear o desaforamento no caso de mora por excesso de serviço, vez que tal restrição não se coaduna com o espírito do projeto, que admitiu expressamente a legitimidade do assistente para o pedido de desaforamento, o que não se verifica na sistemática do CPP atual.
A dúvida que surgirá diz respeito à morosidade do julgamento (após admissibilidade da acusação) não justificada por excesso de serviço. Nesse aspecto, o texto legal parece confirmar a dicção inicial da exposição de motivos, no sentido de que somente o acusado poderia requerê-lo. Não obstante a conclusão que se extrai de uma primeira leitura consagrar uma exegese restritiva, não há como negar a legitimidade do Ministério Público para tal pleito, o que se afirma sob a ótica do sistema constitucional.
É que o Ministério Público (a quem a Constituição atribuiu o status de defensor da sociedade, da ordem jurídica e dos direitos fundamentais) quando atua como parte no processo penal (sendo o titular da ação penal condenatória), age no interesse público de evitar a impunidade e a prescrição. Nesse sentido, eventual restrição do legislador, prevendo a hipótese como prerrogativa exclusiva da defesa, viola o princípio do contraditório, mais especificamente a paridade de armas, que é seu corolário. E não apenas. A legitimação ministerial ainda encontra respaldo na defesa do interesse indisponível do acusado (todo e qualquer cidadão acusado) de ver-se julgado em tempo razoável, haja vista o prejuízo social, moral e psicológico que o status de processado acarreta ao cidadão.
Sobre o tema, portanto, podem-se estabelecer três conclusões[1]:
a) O desaforamento, nos moldes previstos no Projeto de Lei 4.203/01, passa a funcionar, também, como mecanismo de controle temporal do processo penal: a) para evitar a prescrição e a impunidade; b) para melhor distribuir o ônus da duração do processo entre acusado e sociedade; c) para garantir ao acusado julgamento em tempo razoável.
b) O pedido de desaforamento, em qualquer hipótese, inclusive em virtude de demora no julgamento motivada por excesso de serviço, poderá ser feito pelo Ministério Público, assistente, querelante, acusado ou juiz, conforme interpretação sistemática dos artigos 427 e 428, com a redação que lhes dá o Projeto de Lei 4.203/01.
c) O Ministério Público, atuando no processo penal como parte ou como fiscal da lei, possui legitimidade para requerer ao Tribunal a determinação de julgamento prioritário de processo do júri, em caso de atraso não justificado por excesso de serviço, de acordo com a interpretação constitucional do Projeto de Lei 4.203/01.
O juiz presidente reservará datas na mesma reunião periódica para a inclusão de processo que tiver o julgamento adiado. Sorteio dos jurados para a reunião pelo próprio juiz, precedido de intimação do MP, OAB e Defensoria Pública, independentemente do comparecimento efetivo. Serão sorteados 25 jurados, em vez dos 21 atualmente previstos. Recusa no alistamento ou não comparecimento acarretam multa de 1 a 10 salários mínimos ao jurado. Havendo escusa de consciência, há previsão de serviço alternativo (proporcional e razoável): atividades administrativas, assistenciais, filantrópicas ou mesmo produtivas, no Poder Judiciário, na Defensoria Pública, no Ministério Público ou em entidade conveniada.
Evita-se o adiamento de julgamentos por ausências injustificadas. Ausência MP: redesignação primeiro dia desimpedido da mesma reunião; ciência ao Procurador-Geral de Justiça do fato e da nova data. Se a ausência for do advogado: se outro não for constituído, adiamento único, ciência OAB, com designação de nova sessão no prazo mínimo de 10 dias, intimando-se a Defensoria Pública para patrocínio da defesa, que, no caso, independerá da condição econômica do réu (nada impedindo que o juiz arbitre honorários em favor da instituição, se for o caso, a serem custeados pelo próprio acusado).
O julgamento não será mais adiado, se o acusado solto tiver sido intimado e não comparecer à audiência. Na ausência do acusado preso, salvo pedido de dispensa de comparecimento subscrito pelo acusado e por seu defensor, adia-se para o primeiro dia livre da mesma reunião.
No caso de ausência de testemunha: condução coercitiva, crime de desobediência, aplicação de multa. Somente haverá adiamento quando arroladas (art. 422) com a marca da imprescindibilidade e pedido de intimação por mandado. Certificada não-localização da testemunha, realiza-se o julgamento.
Instalada a sessão, os jurados receberão cópias da pronúncia (e/ou decisões posteriores de admissibilidade) e do relatório do processo. Juiz, MP, assistente e advogado poderão inquirir diretamente o ofendido e testemunhas (aliás, aqui o Juiz passa a exercer atividade complementar apenas); jurados por intermédio do juiz. Partes e jurados poderão requerer acareações, reconhecimentos, esclarecimento dos peritos, e a leitura de peças (exclusivamente precatórias, cautelares, antecipadas ou não-repetíveis). Após interrogatório judicial, MP, assistente, querelante e defensor perguntam diretamente ao acusado, se presente. Emprego excepcional de algemas, vedada referência nos debates (em seu benefício ou prejuízo).
Há expressa vedação de referência, sob pena de nulidade, à pronúncia como argumento de autoridade, ao silêncio ou eventual ausência de interrogatório por falta de comparecimento (que passa a ser direito do acusado).
Inicia-se o debate com a sustentação da acusação admitida e de eventuais agravantes. Alterou-se o tempo: uma hora e meia seguida de uma hora de réplica, se for o caso; se há mais de um acusado, acresce uma hora para cada e dobra o tempo da réplica. Possibilidade, via juiz, de pedido de indicação da fonte do argumento pelas partes e jurados e de solicitação de esclarecimentos ao orador pelos jurados.
De acordo com a nova lei, serão formulados quesitos sobre: a) matéria de fato; e b) possível absolvição do acusado (que entendemos ser de formulação obrigatória, ex vi legis, independente das teses sustentadas pela defesa). Os quesitos serão elaborados com base na pronúncia, interrogatório e alegações das partes, observando-se a seguinte ordem: a) materialidade do fato; b) autoria ou participação; c) se o acusado deve ser absolvido; d) se existe causa de diminuição de pena alegada pela defesa; e) se existe circunstância qualificadora ou causa de aumento de pena (reconhecidas na pronúncia ou em decisões de admissibilidade posteriores)
A resposta coincidente em número superior a três encerra a votação (sigilo dos veredictos), de acordo com a interpretação sistemática dos artigos 483, parágrafo 1° e 487 do projeto, a despeito de alteração da redação do art. 489 aprovada na Comissão de Constituição e Justiça da Câmara. Assim, não haverá revelação de decisão unânime. Negada materialidade ou autoria, absolve-se; afirmadas, quesita-se, ainda, se "o jurado absolve o acusado(?)". Condenado, prossegue-se na votação.
No caso de tentativa (ou alteração da tipificação para crime de competência do próprio júri), a quesitação se dará após o segundo quesito (ordem: materialidade-participação-tentativa).
A nosso sentir, deve-se observar que, como regra, haverá a precedência da tese desclassificatória sobre a absolvição; na dúvida, prestigia-se a ordem indicada pela própria defesa. Em caso de desclassificação, com alteração da tipificação para crime de competência singular (desclassificação propriamente dita), formula-se quesito a respeito, em regra antes do terceiro (quesito absolutório obrigatório). Havendo alegação de tese impropriamente denominada desclassificatória (excesso culposo em descriminantes), em que não há repercussão na competência do próprio Júri, quesita-se após o terceiro. Da mesma forma se procede quando a "desclassificação" se refere, em verdade, à dúvida na tipificação de injustos capitulados no rol dos dolosos contra a vida ("desclassificação" de homicídio para infanticídio), em que o quesito respectivo será formulado após o segundo e antes da questão absolutória, por força do art. 483, §5º, do CPP, com a redação que lhe deu a lei nova.
Secundun eventun litis, as decisões de impronúncia ou absolvição sumária desafiam o recurso de apelação; a decisão de pronúncia, recurso em sentido estrito. O protesto por novo júri será simplesmente suprimido.
Nota do texto
1. Conclusões extraídas de tese aprovada, por unanimidade, no VIII Congresso Estadual do Ministério Público/MG (Diamantina, 04 a 06/06/08).
Rodrigo Iennaco de Moraes
promotor de Justiça em Minas Gerais, mestre em Ciências Penais pela UFMG, professor do curso de pós-gradução em Ciências Penais da UFJF e do curso de Direito do Unileste (MG)
Trata-se de lei basicamente processual e, sendo assim, suas normas terão eficácia em relação aos processos que se encontrarem em tramitação quando entrar em vigor. Quanto ao direito intertemporal, dúvidas surgirão, sobretudo nos processos em que se aguardava intimação pessoal da pronúncia (agora possibilitada a intimação pela via editalícia) e nos que há pendência ou houver superveniência de recurso de protesto por novo júri (agora suprimido). Aqui, é questionável a aplicação da lei nova aos fatos praticados anteriormente à sua vigência, por se tratar de norma processual atrelada a preceito fundamental. Além disso, aos fatos ocorridos anteriormente à atual redação do art. 366, do CPP, em relação à possibilidade de intimação editalícia da pronúncia, há espaço para discussão sobre tratar-se de novatio legis prejudicial ao réu.
O texto se inspira em predicados de celeridade (direito do acusado ao julgamento em tempo razoável), eficiência (aproveitamento de recursos disponíveis e não-adiamento de atos processuais), simplicidade (instrumentalidade, oralidade e informalismo) e segurança (resposta judicial a demandas sociais). Embora não esteja infenso a críticas, não há como negar que o legislativo deu importante contribuição para a celeridade e simplificação do rito e do sistema de formulação de quesitos. Tais alterações representam sinalização, para o Judiciário, no sentido de que deve-se estruturar para traduzir em efetividade o anseio social que inspirou a lei nova. Noutra idéia, impende reconhecer a necessidade urgente de conferir prioridade aos processos que versem sobre crimes dolosos contra a vida.
A lei prevê um novo rito, específico para os processos de competência do júri, com uma instrução sumária-preliminar. Oferecida e recebida a denúncia (ou queixa), o acusado será citado para oferecer resposta escrita em 10 dias (contados da efetiva citação válida). Em caso de inércia, será nomeado defensor para fazê-lo (princípio da defesa efetiva). Ultrapassada a fase da defesa prévia, abre-se vista à acusação "sobre preliminares e documentos", para manifestação em 5 dias. São inquiridas as testemunhas, seguindo-se diligências em, no máximo, 10 dias. A primeira dúvida que surge, aqui, é sobre a efetividade da argüição de preliminares com a denúncia recebida – a menos que tais questões se resolvessem com possível aditamento à denúncia ou no âmbito da impronúncia ou da absolvição sumária.
A instrução é orientada pelos princípios da oralidade e da concentração dos atos em audiência, obedecendo a seguinte lógica: serão inquiridos, nessa ordem, ofendido (se possível) e testemunhas presentes (com impossibilidade de inversão se testemunhas arroladas pela acusação não comparecerem). Seguem-se esclarecimentos de peritos (se previamente requerido), acareação, reconhecimento de pessoas e coisas e, ao final, o acusado será interrogado – ciente, pois, das provas já produzidas em seu desfavor. As testemunhas são inquiridas, diretamente, pelas partes – o juiz complementa a instrução; o réu é interrogado primeiro pelo juiz; as partes o complementam, formulando perguntas sem mediação judicial.
Encerrada coleta de provas, seguem-se debates orais, destinando-se às partes o tempo de 20 minutos, prorrogáveis por mais 10; havendo assistente admitido, terá a palavra (após autor) por 10 minutos, prorrogando-se, neste caso, o tempo da defesa por igual período (10min). A decisão sobre a pronúncia deverá ser prolatada na própria audiência ou, excepcionalmente, em 10 dias.
A lei estabelece que o prazo para conclusão da instrução será de 90 dias. Logo, se não observado, renderá ensejo a excesso que poderá, conforme o caso, resultar na soltura do acusado preso. Registre-se que o prazo fixado na lei refere-se apenas à instrução, devendo ser contado, pois, do recebimento da denúncia, nele não se computando o tempo regular para a investigação, em que houver, desde logo, prisão provisória. Além do mais, tal prazo não é peremptório, devendo ser interpretado em cada processo concreto, de acordo com o princípio da razoabilidade – já consagrado, nesse aspecto, na Jurisprudência do STJ.
A fundamentação da pronúncia permanece restrita, ligada ao juízo positivo de materialidade e indícios de autoria; a capitulação jurídica se refere ao tipo base, qualificadoras e majorantes. A partir de agora, o acusado solto com paradeiro ignorado será intimado da decisão de pronúncia por edital. Pouca ou nenhuma novidade está prevista para a hipótese de impronúncia, que permanece como antítese da pronúncia. A decisão de impronúncia, assim, equivale, em efeitos práticos, à que determina o arquivamento do inquérito policial. Há ampliação e aperfeiçoamento das hipóteses de absolvição sumária, que subtrai do júri a análise de fato intencional praticado contra a vida, sendo admitida em hipóteses evidentes de: a) inexistência do fato; b) não ser o réu autor ou partícipe do fato; c) o fato não constituir infração penal; d) causa de exclusão do crime ou de isenção de pena (salvo art. 26, caput, CP, se não for a única tese da defesa). Nenhuma alteração significativa consta para a hipótese de desclassificação para crime de competência do juiz singular, nesta fase do procedimento.
O libelo foi suprimido. A segunda fase (judicium causae), que mais parece, agora, um prolongamento da primeira, inicia-se com a intimação para arrolar testemunhas a serem ouvidas no plenário do júri, requerer diligências e juntar documentos. Despacho preparatório do julgamento: deliberação sobre provas, saneamento de irregularidades, diligências para esclarecimento de fatos relevantes e relatório (escrito, que será depois entregue aos jurados) do processo.
A lista geral de jurados será completada anualmente. Importante novidade, que visa à evitar a "profissionalização" do jurado: exclusão, da lista geral, do jurado que tiver integrado o Conselho de Sentença nos 12 meses anteriores à publicação. Como a exclusão se refere à lista geral, que é anual, nada impede que o mesmo jurado sirva no Conselho de Sentença em várias reuniões ou sessões de uma mesma reunião, enquanto não for excluído da lista geral.
O sistema de desaforamento previsto atualmente sofrerá significativa ampliação e o instituto passa a funcionar, também, como mecanismo de controle do tempo processual. Além das hipóteses atuais (ordem pública, dúvida sobre a imparcialidade do júri ou para segurança pessoal do acusado), o projeto prevê o desaforamento do julgamento em caso de excesso de serviço, se o julgamento não puder ser realizado no prazo de 6 meses, contado do trânsito em julgado da pronúncia – salvo o tempo de adiamentos, diligências ou incidentes de interesse da defesa.
Não havendo excesso de serviço ou processos aguardando julgamento em quantidade que ultrapasse a possibilidade de apreciação nas reuniões periódicas previstas para o exercício, diz a lei que "o acusado poderá requerer" ao Tribunal que determine a imediata realização do julgamento.
Quanto ao desaforamento, a interpretação dos dispositivos legais não deixa dúvida que, em todas as hipóteses de desaforamento (tradicionais e em virtude de morosidade por excesso de serviço), estarão legitimados juiz, acusação (MP, querelante ou assistente) e defesa. Isso embora o texto pareça restringir a possibilidade de o assistente pleitear o desaforamento no caso de mora por excesso de serviço, vez que tal restrição não se coaduna com o espírito do projeto, que admitiu expressamente a legitimidade do assistente para o pedido de desaforamento, o que não se verifica na sistemática do CPP atual.
A dúvida que surgirá diz respeito à morosidade do julgamento (após admissibilidade da acusação) não justificada por excesso de serviço. Nesse aspecto, o texto legal parece confirmar a dicção inicial da exposição de motivos, no sentido de que somente o acusado poderia requerê-lo. Não obstante a conclusão que se extrai de uma primeira leitura consagrar uma exegese restritiva, não há como negar a legitimidade do Ministério Público para tal pleito, o que se afirma sob a ótica do sistema constitucional.
É que o Ministério Público (a quem a Constituição atribuiu o status de defensor da sociedade, da ordem jurídica e dos direitos fundamentais) quando atua como parte no processo penal (sendo o titular da ação penal condenatória), age no interesse público de evitar a impunidade e a prescrição. Nesse sentido, eventual restrição do legislador, prevendo a hipótese como prerrogativa exclusiva da defesa, viola o princípio do contraditório, mais especificamente a paridade de armas, que é seu corolário. E não apenas. A legitimação ministerial ainda encontra respaldo na defesa do interesse indisponível do acusado (todo e qualquer cidadão acusado) de ver-se julgado em tempo razoável, haja vista o prejuízo social, moral e psicológico que o status de processado acarreta ao cidadão.
Sobre o tema, portanto, podem-se estabelecer três conclusões[1]:
a) O desaforamento, nos moldes previstos no Projeto de Lei 4.203/01, passa a funcionar, também, como mecanismo de controle temporal do processo penal: a) para evitar a prescrição e a impunidade; b) para melhor distribuir o ônus da duração do processo entre acusado e sociedade; c) para garantir ao acusado julgamento em tempo razoável.
b) O pedido de desaforamento, em qualquer hipótese, inclusive em virtude de demora no julgamento motivada por excesso de serviço, poderá ser feito pelo Ministério Público, assistente, querelante, acusado ou juiz, conforme interpretação sistemática dos artigos 427 e 428, com a redação que lhes dá o Projeto de Lei 4.203/01.
c) O Ministério Público, atuando no processo penal como parte ou como fiscal da lei, possui legitimidade para requerer ao Tribunal a determinação de julgamento prioritário de processo do júri, em caso de atraso não justificado por excesso de serviço, de acordo com a interpretação constitucional do Projeto de Lei 4.203/01.
O juiz presidente reservará datas na mesma reunião periódica para a inclusão de processo que tiver o julgamento adiado. Sorteio dos jurados para a reunião pelo próprio juiz, precedido de intimação do MP, OAB e Defensoria Pública, independentemente do comparecimento efetivo. Serão sorteados 25 jurados, em vez dos 21 atualmente previstos. Recusa no alistamento ou não comparecimento acarretam multa de 1 a 10 salários mínimos ao jurado. Havendo escusa de consciência, há previsão de serviço alternativo (proporcional e razoável): atividades administrativas, assistenciais, filantrópicas ou mesmo produtivas, no Poder Judiciário, na Defensoria Pública, no Ministério Público ou em entidade conveniada.
Evita-se o adiamento de julgamentos por ausências injustificadas. Ausência MP: redesignação primeiro dia desimpedido da mesma reunião; ciência ao Procurador-Geral de Justiça do fato e da nova data. Se a ausência for do advogado: se outro não for constituído, adiamento único, ciência OAB, com designação de nova sessão no prazo mínimo de 10 dias, intimando-se a Defensoria Pública para patrocínio da defesa, que, no caso, independerá da condição econômica do réu (nada impedindo que o juiz arbitre honorários em favor da instituição, se for o caso, a serem custeados pelo próprio acusado).
O julgamento não será mais adiado, se o acusado solto tiver sido intimado e não comparecer à audiência. Na ausência do acusado preso, salvo pedido de dispensa de comparecimento subscrito pelo acusado e por seu defensor, adia-se para o primeiro dia livre da mesma reunião.
No caso de ausência de testemunha: condução coercitiva, crime de desobediência, aplicação de multa. Somente haverá adiamento quando arroladas (art. 422) com a marca da imprescindibilidade e pedido de intimação por mandado. Certificada não-localização da testemunha, realiza-se o julgamento.
Instalada a sessão, os jurados receberão cópias da pronúncia (e/ou decisões posteriores de admissibilidade) e do relatório do processo. Juiz, MP, assistente e advogado poderão inquirir diretamente o ofendido e testemunhas (aliás, aqui o Juiz passa a exercer atividade complementar apenas); jurados por intermédio do juiz. Partes e jurados poderão requerer acareações, reconhecimentos, esclarecimento dos peritos, e a leitura de peças (exclusivamente precatórias, cautelares, antecipadas ou não-repetíveis). Após interrogatório judicial, MP, assistente, querelante e defensor perguntam diretamente ao acusado, se presente. Emprego excepcional de algemas, vedada referência nos debates (em seu benefício ou prejuízo).
Há expressa vedação de referência, sob pena de nulidade, à pronúncia como argumento de autoridade, ao silêncio ou eventual ausência de interrogatório por falta de comparecimento (que passa a ser direito do acusado).
Inicia-se o debate com a sustentação da acusação admitida e de eventuais agravantes. Alterou-se o tempo: uma hora e meia seguida de uma hora de réplica, se for o caso; se há mais de um acusado, acresce uma hora para cada e dobra o tempo da réplica. Possibilidade, via juiz, de pedido de indicação da fonte do argumento pelas partes e jurados e de solicitação de esclarecimentos ao orador pelos jurados.
De acordo com a nova lei, serão formulados quesitos sobre: a) matéria de fato; e b) possível absolvição do acusado (que entendemos ser de formulação obrigatória, ex vi legis, independente das teses sustentadas pela defesa). Os quesitos serão elaborados com base na pronúncia, interrogatório e alegações das partes, observando-se a seguinte ordem: a) materialidade do fato; b) autoria ou participação; c) se o acusado deve ser absolvido; d) se existe causa de diminuição de pena alegada pela defesa; e) se existe circunstância qualificadora ou causa de aumento de pena (reconhecidas na pronúncia ou em decisões de admissibilidade posteriores)
A resposta coincidente em número superior a três encerra a votação (sigilo dos veredictos), de acordo com a interpretação sistemática dos artigos 483, parágrafo 1° e 487 do projeto, a despeito de alteração da redação do art. 489 aprovada na Comissão de Constituição e Justiça da Câmara. Assim, não haverá revelação de decisão unânime. Negada materialidade ou autoria, absolve-se; afirmadas, quesita-se, ainda, se "o jurado absolve o acusado(?)". Condenado, prossegue-se na votação.
No caso de tentativa (ou alteração da tipificação para crime de competência do próprio júri), a quesitação se dará após o segundo quesito (ordem: materialidade-participação-tentativa).
A nosso sentir, deve-se observar que, como regra, haverá a precedência da tese desclassificatória sobre a absolvição; na dúvida, prestigia-se a ordem indicada pela própria defesa. Em caso de desclassificação, com alteração da tipificação para crime de competência singular (desclassificação propriamente dita), formula-se quesito a respeito, em regra antes do terceiro (quesito absolutório obrigatório). Havendo alegação de tese impropriamente denominada desclassificatória (excesso culposo em descriminantes), em que não há repercussão na competência do próprio Júri, quesita-se após o terceiro. Da mesma forma se procede quando a "desclassificação" se refere, em verdade, à dúvida na tipificação de injustos capitulados no rol dos dolosos contra a vida ("desclassificação" de homicídio para infanticídio), em que o quesito respectivo será formulado após o segundo e antes da questão absolutória, por força do art. 483, §5º, do CPP, com a redação que lhe deu a lei nova.
Secundun eventun litis, as decisões de impronúncia ou absolvição sumária desafiam o recurso de apelação; a decisão de pronúncia, recurso em sentido estrito. O protesto por novo júri será simplesmente suprimido.
Nota do texto
1. Conclusões extraídas de tese aprovada, por unanimidade, no VIII Congresso Estadual do Ministério Público/MG (Diamantina, 04 a 06/06/08).
Rodrigo Iennaco de Moraes
promotor de Justiça em Minas Gerais, mestre em Ciências Penais pela UFMG, professor do curso de pós-gradução em Ciências Penais da UFJF e do curso de Direito do Unileste (MG)
Movimento defende rejeição de registro a candidatos processados
O Movimento de Combate à Corrupção Eleitoral (MCCE) vai divulgar, nesta segunda-feira (4/8), carta pública com o objetivo de alertar o Supremo Tribunal Federal sobre "o risco de se utilizar, de forma errada, o princípio da presunção da inocência para tratar da vida pregressa dos candidatos políticos".
Na carta, o MCCE alerta para o precedente que pode ser aberto se o Supremo negar pedido de liminar na Ação por Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF 144) ajuizada pela Associação dos Magistrados Brasileiros. A AMB pede permissão para que juízes eleitorais possam negar registros de candidatura a políticos que respondam a processos ou tenham condenações em primeira instância. O julgamento da ADPF está marcado para quarta-feira (6/8).
De acordo com o MCCE, caso o STF rejeite o pedido de liminar, "além de liberar a candidatura de políticos que tenham ficha suja, pessoas com condenações ou processos criminais em andamento também poderão ingressar nas mais diversas carreiras públicas. Por exemplo, um candidato ao cargo de delegado da Polícia Federal que tenha condenação criminal poderá utilizar a decisão do STF como argumento para assumir a função".
A Lei Complementar 64/90, conhecida como Lei de Inelegibilidades, determina que somente uma condenação definitiva da Justiça, ou seja, quando não há mais possibilidade de recurso, pode impedir um político de disputar as eleições. A intenção da AMB, contudo, é que o STF derrube essa regra.
"O Direito Eleitoral é regido pelo princípio da precaução, expressamente enunciado no artigo 14, parágrafo 9º, da Constituição. Nossa sociedade tem o direito de definir que pessoas com condenação em primeiro grau não sejam candidatas, o que nada tem a ver com antecipar-lhes a culpa em matéria penal. A vida pregressa dos candidatos possui relevância constitucional. Incumbe ao Supremo Tribunal Federal interpretar a Constituição para dar plena aplicação ao princípio da precaução, que é claramente distinto do princípio da presunção da inocência", diz a carta.
Ela será divulgada em coletiva de imprensa na sede da CNBB (Conferência Nacional dos Bispos do Brasil), que acontece às 15h, em Brasília.
Participam da coletiva os presidentes da Conamp, José Carlos Cosenzo, da Associação dos Juízes Federais (Ajufe), Fernando Cesar de Mattos, da Associação Nacional dos Procuradores da República (ANPR), Antonio Carlos Bigonha, o presidente em exercício da Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB), Carlos Dell'Orto, e o secretário-geral da Conferência Nacional dos Bispos do Brasil (CNBB), Dom Dimas Lara Barbosa.
Revista Consultor Jurídico, 4 de agosto de 2008
Apoio: www.aprovando.com.br Concursos Públicos e Exames OAB%
Na carta, o MCCE alerta para o precedente que pode ser aberto se o Supremo negar pedido de liminar na Ação por Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF 144) ajuizada pela Associação dos Magistrados Brasileiros. A AMB pede permissão para que juízes eleitorais possam negar registros de candidatura a políticos que respondam a processos ou tenham condenações em primeira instância. O julgamento da ADPF está marcado para quarta-feira (6/8).
De acordo com o MCCE, caso o STF rejeite o pedido de liminar, "além de liberar a candidatura de políticos que tenham ficha suja, pessoas com condenações ou processos criminais em andamento também poderão ingressar nas mais diversas carreiras públicas. Por exemplo, um candidato ao cargo de delegado da Polícia Federal que tenha condenação criminal poderá utilizar a decisão do STF como argumento para assumir a função".
A Lei Complementar 64/90, conhecida como Lei de Inelegibilidades, determina que somente uma condenação definitiva da Justiça, ou seja, quando não há mais possibilidade de recurso, pode impedir um político de disputar as eleições. A intenção da AMB, contudo, é que o STF derrube essa regra.
"O Direito Eleitoral é regido pelo princípio da precaução, expressamente enunciado no artigo 14, parágrafo 9º, da Constituição. Nossa sociedade tem o direito de definir que pessoas com condenação em primeiro grau não sejam candidatas, o que nada tem a ver com antecipar-lhes a culpa em matéria penal. A vida pregressa dos candidatos possui relevância constitucional. Incumbe ao Supremo Tribunal Federal interpretar a Constituição para dar plena aplicação ao princípio da precaução, que é claramente distinto do princípio da presunção da inocência", diz a carta.
Ela será divulgada em coletiva de imprensa na sede da CNBB (Conferência Nacional dos Bispos do Brasil), que acontece às 15h, em Brasília.
Participam da coletiva os presidentes da Conamp, José Carlos Cosenzo, da Associação dos Juízes Federais (Ajufe), Fernando Cesar de Mattos, da Associação Nacional dos Procuradores da República (ANPR), Antonio Carlos Bigonha, o presidente em exercício da Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB), Carlos Dell'Orto, e o secretário-geral da Conferência Nacional dos Bispos do Brasil (CNBB), Dom Dimas Lara Barbosa.
Revista Consultor Jurídico, 4 de agosto de 2008
Apoio: www.aprovando.com.br Concursos Públicos e Exames OAB%
LEGISLAÇÃO NOVA
LEI Nº 11.763, DE 1º DE AGOSTO DE 2008(DOU 04.08.2008)Dá nova redação ao § 2º-B do art. 17 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, que regulamenta o inciso XXI do caput do art. 37 da Constituição Federal e institui normas para licitações e contratos da administração pública.
LEI Nº 11.762, DE 1º DE AGOSTO DE 2008(DOU 04.08.2008)Fixa o limite máximo de chumbo permitido na fabricação de tintas imobiliárias e de uso infantil e escolar, vernizes e materiais similares e dá outras providências.
LEI Nº 11.762, DE 1º DE AGOSTO DE 2008(DOU 04.08.2008)Fixa o limite máximo de chumbo permitido na fabricação de tintas imobiliárias e de uso infantil e escolar, vernizes e materiais similares e dá outras providências.
sexta-feira, 1 de agosto de 2008
A Lei nº 11.719/08 e a designação imediata da audiência única de interrogatório e instrução
Desde a publicação da Lei n. 11.719/08, no bojo da mini-reforma do Código de Processo Penal - que acabou sendo realizada a retalhos, uma vez que, do previsto, resta ainda o Projeto de Lei n. 4.206/01, que impõe nova sistemática aos recursos e ações autônomas de impugnação, o Projeto de Lei n. 4.208/01, que modifica as medidas cautelares, e o Projeto de Lei n. 4.209, que trata do inquérito policial -, magistrados de todo o país têm buscado uma solução na operacionalização dos procedimentos para designação de audiências de interrogatório e instrução (anteriores à lei citada) e de interrogatório/instrução (posteriores à lei) durante o período de 60 (sessenta) dias de vacatio legis, já que, (i) aprazando-se audiência de interrogatório hoje para data posterior data da entrada em vigor da lei, a mesma terá que atender ao novo dispositivo legal que prevê audiência única de interrogatório e instrução (e possível julgamento) [1]; (ii) ao se pensar em aplicar, desde já, o novo regramento, depara-se com uma legislação ainda sem vigência.
Uma solução encontrada por muitos magistrados e que não me agrada é a de, nos processos onde os acusados respondem em liberdade, aguardar com o feito parado/suspenso até a entrada em vigor da nova lei. Não me parece que os acusados presos devam arcar com o ônus de uma legislação que não previu as particularidades desse período de transição.
Lembrando deste fato, acredito que os mentores intelectuais desta reforma, uma plêiade dos melhores processualistas, mais uma vez esqueceram de ouvir um dos principais atores do processo, o juiz. Infelizmente, essa tem sido uma prática constante nas reformas legislativas no nosso país. Raramente os juízes, que lidam diariamente com o processo, são consultados. Louvo nesse sentido a iniciativa recente da Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB) de tentar incluir na Comissão de Reforma do Código de Processo Penal um representante da magistratura.
Enfrentamos atualmente o problema da transformação na sistemática processual das audiências com reflexo direto no direito de defesa do acusado. Nos revogados artigos do CPP que tratavam do interrogatório do réu e da audiência de instrução, ao ser recebida a denúncia ou queixa, era designado imediatamente o interrogatório do réu, ordenando-se a sua citação, a notificação do Ministério Público, e se fosse o caso, a do querelante e do assistente (art. 394). Ouvido, o réu teria o prazo de três dias para oferecer a sua defesa-prévia (art. 395), onde seriam apresentadas as testemunhas. Com a apresentação da defesa-prévia, era designada audiência de instrução para oitiva das testemunhas, sendo ouvido inicialmente as testemunhas arroladas pelo Ministério Público e em seguida as da defesa. Em regra, era designada uma primeira audiência para oitiva das testemunhas do Ministério Público e, uma segunda, na verdade, uma continuação da primeira, para oitiva das testemunhas de defesa. Esse era o procedimento adotado pelo Código de Processo Penal antes da reforma.
Agora, com a reforma, trazida pela Lei n. 11.719/08, oferecida a denúncia ou queixa, caso o juiz não a rejeite liminarmente, recebê-la-á [2] e determinará a citação [3] do acusado para responder à acusação no prazo de 10 dias. Após a análise da defesa, recebida a denúncia ou queixa, será designada audiência, no prazo máximo de 60 dias, onde serão ouvidos o ofendido (se houver), as testemunhas arroladas pela acusação e defesa, procedidos aos esclarecimentos dos peritos, as acareações, o reconhecimento de pessoas e, somente ao final, o interrogatório do acusado.
A alteração é substancial. Passamos de duas ou três audiências para uma audiência única, como já acontecia no caso dos crimes de tráfico de drogas, prevista na Lei n. 11.343/06. No entanto, com reforma, o legislador deu um passo a mais do que havia feito com a lei de drogas, concretizando o princípio constitucional da ampla defesa, ao prever o interrogatório do acusado como último ato da audiência [4].
O interrogatório é o ato dentro do processo onde o juiz ouve o réu sobre as imputações contra ele formuladas na denúncia. É o momento onde o réu exercita, pessoalmente, a sua defesa, dirigindo-se diretamente ao juiz, por quem é ouvido sem intermediários, proclamando, em toda sua plenitude, a sua autodefesa. Pode o réu, por ocasião do seu interrogatório, contestar os fatos ou versões colhidas no inquérito policial, confessar, produzir provas ou mesmo permanecer calado. Não obstante, apesar do seu nítido caráter de defesa, o interrogatório foi visto inicialmente muito mais como um meio de prova à disposição do juiz. Mesmo adotando o sistema acusatório, a teoria processual penal brasileira, num vento de autoritarismo oriundo da Europa da época, incluiu o interrogatório no capítulo das provas.
É notória, no entanto, a evolução do interrogatório, de ato exclusivo de prova, característico do sistema inquisitório, para um misto de defesa e prova, do sistema acusatório, onde o réu passa a ser sujeito da relação processual. Neste sentido, Magalhães Noronha nos diz que
"O interrogatório é concomitantemente meio de prova e meio de defesa, pois enquanto o acusado se defende, não deixa de ministrar ao Juiz, elementos úteis à apuração da verdade, seja pelo confronto com provas existentes, seja por circunstâncias e particularidades das próprias declarações que presta" [5].
Hoje, por força da própria modificação legislativa, mas antes disso, por pressão da doutrina e jurisprudência, o interrogatório sobreleva-se como importante meio de defesa a garantir tanto o contraditório quanto à ampla defesa assegurados constitucionalmente. Lembremos que, antes da reforma legislativa advinda com a Lei nº 10.792/03, o Supremo Tribunal Federal, seguido pelo Superior Tribunal de Justiça, entendia que não era necessária a presença do advogado e de sua intimação para o interrogatório judicial, uma vez ser ato pessoal do juiz, não estando sujeito ao contraditório.
Com a reforma de 2003, o interrogatório passa a ser, sobretudo, meio de defesa, podendo o réu permanecer calado, sem que isto importe em confissão ou prejuízo da defesa. Após a realização das perguntas pelo juiz, poderão as partes, o Ministério Público e a defesa, realizar perguntas ao réu. A partir da reforma de 2003, não se tem mais dúvida sobre a natureza do interrogatório judicial, encerrando o seu ciclo dentro do sistema acusatório como meio de defesa.
Certo que o interrogatório consiste no ato processual onde melhor se auferem as diferenças entre o método inquisitório e o acusatório, Ferrajoli vai afirmar que:
"no modelo garantista do processo acusatório, informado pela presunção de inocência, o interrogatório é o principal meio de defesa, tendo a única função de dar vida materialmente ao contraditório e de permitir ao imputado contestar a acusação ou apresentar os argumentos para se justificar" [6].
Souza Nucci, após nomear alguns defensores das quatro tendências que se formaram na doutrina nacional e estrangeira em torno da natureza jurídica do interrogatório, ou seja: (i) como meio de prova, fundamentalmente; (ii) como meio de defesa, sendo, em segundo plano, fonte de prova; (iii) como meio de prova e de defesa; e (iv) como meio de defesa primordialmente e, em segundo plano, meio de prova; esclarece a sua posição aderindo a esta última corrente:
"Note-se que o interrogatório é, fundamentalmente, um meio de defesa, pois a Constituição assegura ao réu o direito ao silêncio. Logo, a primeira alternativa que se avizinha ao acusado é calar-se, daí não advindo conseqüência alguma. Defende-se apenas. No entanto, case opte falar, abrindo mão do direito ao silêncio, seja lá o que disser, constitui meio de prova inequívoco, pois o magistrado poderá levar em consideração suas declarações para condená-lo ou absolvê-lo." [7]
Já há quem diga, inclusive, que o interrogatório passou a ser, com o advento da lei 10.792/03, agora reforçada pela Lei 11.719/08, meio exclusivo de defesa. Rodrigo de Melo, comenta precisamente a passagem de Nucci acima citada:
"Tal argumentação é igualmente falaciosa, na medida em que o magistrado poderá levar em consideração não só as declarações do acusado no interrogatório, como também as lançadas na sua defesa prévia e nas alegações finais, para proferir a sentença. A prevalecer tal posicionamento, fazendo o mesmo raciocínio, seríamos forçados a reconhecer os dois últimos atos aqui apontados (nítidos meios defensivos) como meios de prova, o que nos parece absolutamente inconcebível" [8].
O interrogatório, seja como meio primordial ou exclusivo de defesa, insere-se dentro do princípio da ampla defesa, trazendo, inclusive, para dentro de si, a possibilidade do contraditório. O princípio da ampla defesa encontra seu matiz ontológico no nosso sistema jurídico dentro da carta constitucional de 88 em seu artigo 5º, LV, que trata conjuntamente do contraditório: "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes". Antes mesmo, outras Constituições já haviam contemplado o princípio: 1824, art. 179, VIII; 1891, art. 72§ 16; 1934, art. 113, n. 24; 1937, art. 122, n. 11, segunda parte; 1946, art. 141, § 25; 1967, art. 150, § 15.
Insere-se a ampla defesa dentro daquelas garantias asseguradas ao acusado de um processo justo, como corolário do devido processo legal. Assim, mais que um direito, trata-se de verdadeira garantia ao acusado de se valer de todos os meios necessários à plenitude de sua defesa. Não é simplesmente o acesso a todos os meios legais, senão a criação destes meios de acordo com a necessidade de defesa real. Somente assegurar ao acusado que disponha de todos os meios previstos em lei para a sua defesa não é suficiente. Faz-se imprescindível que a legislação infra-constitucional possibilite ao agente todos os mecanismos necessários para a sua defesa. Mesmo a falta de previsão legal não deve ser empecilho à materialização da ampla defesa, daí porque a necessidade de uma interpretação da legislação processual penal conforme a Constituição.
Dentro do processo penal, a ampla defesa adquire uma conotação de ainda maior relevo, uma vez que a impossibilidade de refutação plena das provas produzidas pela acusação poderá redundar na responsabilidade penal do indigitado com o provável cerceamento de sua liberdade. Se no processo civil a defesa é considerada de suma relevância, dentro do processo penal torna-se a pedra de torque das garantias do cidadão. Neste sentido, Greco Filho nos afirma a importância da defesa no processo penal:
"o desenvolvimento e estrutura do processo penal, a garantia mais importante e ao redor do qual gravita é a ampla defesa, com os recursos a ela inerentes, sobre a qual convém insistir e ampliar" [9].
No processo penal, a ampla defesa constitucional é interpretada tanto como direito à defesa técnica, quanto à autodefesa. Precisamente dentro deste marco teórico é que se deu a reforma do Código de Processo Penal introduzida inicialmente pela Lei n. 10.792/03, adequando-o às exigências do princípio constitucional em comento. A defesa técnica é imprescindível à substancialização das garantias do acusado na medida em que lhe permite lutar em condições de igualdade com a parte adversa, na maioria dos casos um Ministério Público altamente qualificado. Esta defesa, além de necessária e indeclinável, não podendo o acusado a ela renunciar, deve ser efetiva, ou seja, não pode ser uma defesa apenas de faz de conta [10]. Ao acusado é assegurado o direito de escolha de seu defensor, não obstante, caibe ao juiz a fiscalização da defesa realizada. Se em algum momento o magistrado perceber que o agente se encontra com uma defesa deficiente, que lhe possa trazer prejuízo, cabe-lhe, de ofício, destituir o advogado da defesa do acusado, intimando-o para que indique outro defensor, ou no seu silêncio, nomear um dativo.
Voltemos ao interrogatório e sua inclusão, agora como elemento assentado não mais somente na doutrina e na jurisprudência, mas na própria legislação, como meio de defesa dentro da audiência. Tratando-se de matéria defesa, era de se esperar que o mesmo fosse realizado somente após a apresentação das provas da acusação como se dá nos juizados especiais. Na verdade, a localização temporal do interrogatório nos processos ordinários e especiais antes da produção da prova da acusação, sempre me pareceu contrária aos princípios norteadores da ampla defesa esculpidos nas Constituições Federais. Tanto é assim, que agora se corrige o equívoco. Mais do que isso, vale lembrar que desde a reforma do interrogatório em 2003, através da Lei n. 10.792/03, havia a previsão no projeto de lei da realização do interrogatório como último ato defesa. Infelizmente, o artigo que continha esta previsão foi excluído nas discussões do projeto.
"Uma ressalva importante: o projeto da Comissão de Reforma peneiro previa, no sentido da natureza jurídica de meio de defesa, que o ato do interrogatório deveria ser realizado após a prova oral colhida (testemunhas, vítimas, informantes, etc.), ou seja, o réu conhecia primeiro de toda prova oral e, após, prestaria seu interrogatório. Todavia, esta mudança não ocorreu, permanecendo o interrogatório onde sempre esteve no CPP: primeiro ato instrutório nos crimes apenados com reclusão (rito ordinário) e detenção (rito sumário)" [11]
A ampla defesa, assegurada através da realização do interrogatório do acusado após a colheita das provas orais, materializa-se na oportunidade de conhecimento de todos os fatos que lhe são imputados e, não somente, aqueles trazidos com a denúncia. É certo que a judicialização da prova inquisitorial trás elementos de suma importância à solução da lide penal e que, muitas vezes, não estão explicitamente contidos na denúncia. A ampla defesa, assim, somente é assegurada primeiro, com a completa transparência da imputação que lhe é feita, não somente com a denúncia, mas com as provas judiciais colhidas em audiência; e, segundo, com a possibilidade de refutação das provas até então apresentadas. Se o interrogatório é, como vimos, a principal forma de defesa do acusado, é mister que o mesmo se realize após o conhecimento das provas contra si existentes.
O contraditório que se forma com o interrogatório (e não no interrogatório, com as reperguntas – agora perguntas) é essencial à dialeticidade do processo. Primeiro, ouve-se a acusação e, depois, se oportuniza ao acusado momento para a sua defesa. A ampla defesa consiste, no caso, não somente na possibilidade do acusado produzir todos os meios permitidos em lei para a sua defesa, proporcionando, como vimos, a defesa técnica efetiva, mas também na autodefesa, que deverá dar-se sempre após a produção de provas da acusação.
Pensar na realização da defesa antes de esgotada as provas da acusação, ou seja, antes do conhecimento pleno do que se imputa ao acusado, representa uma ofensa direta ao princípio da ampla defesa. Neste sentido, comentando especificamente sobre o tribunal do júri:
"Ressalte-se que é imprescindível para o perfeito exercício da ampla defesa que o acusado manifeste-se sempre depois da acusação e, especificamente, no rito do Tribunal do Júri poderá o juiz nomear novo defensor ao réu, quando o considerar indefeso (art. 497, incico V, CPP" [12]
Assim, parte da reforma do CPP trazida pela lei 11.719/08 veio a corrigir esta flagrante inconstitucionalidade, ou seja, a produção da prova de defesa anterior à de acusação, maculando o princípio da ampla defesa esculpido no art. 5º LV da Constituição Federal. Ocorre que, infelizmente, o legislador, acreditando ser necessário um certo tempo para o conhecimento e adaptação da nova legislação, optou por um período de vacatio legis de 60 dias, prolongando, dessa forma, a ofensa ao direito a ampla defesa do acusado.
Uma das melhores soluções que me apresenta para a correção desta distorção é a aplicação imediata da nova lei, naquilo que for mais benéfico ao acusado, e que corrija qualquer ofensa às garantias constitucionais. Com isto se estará reforçando a idéia de um processo penal constitucional sem máculas.
No Direito Penal, ainda que o princípio seja o do tempus regit actum, a final de contas a lei rege, em geral, os fatos praticados durante a sua vigência, há no próprio diploma legal, para harmonizar-se com o princípio da reserva legal, a previsão da possibilidade da norma jurídica atingir fatos ocorridos antes do início de sua vigência (retroatividade), ou posteriores à sua revogação (ultratividade). Não nos cabe aqui discorrer sobre todos os aspectos da lei penal no tempo, senão destacar que tanto a retroatividade, quanto a ultratividade se estabelecem apenas para a lei nova mais benigna (lex mitior), o que se depreende em parte, de comando constitucional (art. 5º XL).
A aplicação imediata de novas leis penais mais benéficas ao réu, ainda que durante o período de vacatio legis, é uma realidade na nossa doutrina e jurisprudência. Silva Franco, citando Raggi, já citado por Nelson Hungria diz que "a lei em período de vacatio não deixa de ser lei posterior, devendo, pois, ser aplicada desde logo, se mais favorável ao réu" [13]. Continua, ainda, desta vez citando artigo de sua autoria:
"Entendimento contrário conduziria a uma situação de flagrante iniqüidade e daria azo a atos judiciais de puro arbítrio. Apenas porque a lei posterior foi deferida na sua vigência por deliberação do legislador ordinário, como possa admitir eu uma pessoa possa permanecer presa por fato que, após a sua prática, deixou de ser havido como criminoso, ou deixe de receber favor legal que minimize a pena imposta ou, de qualquer modo a beneficie?" [14]
Da mesma forma tem se posicionado a nossa jurisprudência:
"Dado o caráter de garantia constitucional do cidadão, o princípio de aplicação aos réus criminais da lex mitior não pode sofrer protraimento, que ocorreria se aguardasse o vencimento da vacatio legis para a sua incidência" TACRIM – SPVCP – Rel. Adauto Suannes – RT 589/329).
Será então possível utilizar o mesmo raciocínio para a aplicação da nova lei 11.719/08, que ainda se encontra em período de vacatio legis? Acredito que a resposta deva ser positiva para todas as situações em que se tem um favorecimento do acusado e afrontamento a suas garantias constitucionais.
Todos nós sabemos que a regra que rege os atos processuais penais é aquela esculpida no art. 2º do Código de Processo Penal: "A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior". Adotamos o princípio do tempus regit actum, da mesma forma que as leis penais, ou seja, de aplicação imediata das normas processuais penais sem, no entanto, terem o efeito retroativo comum àquelas, do contrário, ter-se-ia que anular os atos anteriores o que acarretaria ao processo muito mais transtornos que soluções. Destarte, como conseqüência imediata deste princípio, o fato de que os atos processuais realizados sob a égide da lei anterior serão considerados válidos, aplicando-se a lei nova somente após a sua vigência e para os atos a partir de então, respeitando, obviamente, o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Esta é a regra geral dentro da processualística penal que, no entanto, encontra particularidades, no direito material.
A regra, portanto, é a da aplicação imediata da lei processual, impossibilitada a sua retroatividade, até para salvaguardar os atos processuais findos que não devem ser atingidos por modificações posteriores. Ocorre, no entanto, que esta regra geral como, de sorte, quase todas as regras e princípios, sofre exceções. Principalmente quando a impossibilidade de retroação da lei nova vem a causar sérios prejuízos ao acusado.
Precisamente por conta da limitação temporal da atividade normativa processual, a doutrina começou a estudar a natureza das normas processuais e a identificar dentro daquelas essencialmente processuais, normas com natureza híbrida ou mista, ou seja, aquelas com natureza processual, mas com forte conteúdo de Direito Penal. Nucci, nos reporta que este conteúdo
"é extraído da sua inter-relação com as normas de direito material, isto é, são normalmente institutos mistos, previstos no código de Processo Penal, mas também no código Penal, como ocorre com a perempção, o perdão, a renúncia, a decadência, entre outros" [15].
Sholz, por seu turno, afirma que ainda que sobre a roupagem de normas processuais, muitas apresentam verdadeiro caráter material:
"As normas que repercutem, direta ou indiretamente sobre a liberdade do cidadão, contemplando medidas que tratem, originariamente ou não, da sua privação antes do transito em julgado da decisão, são normas apenas formalmente processuais, mas essencialmente materiais, independente do caráter da legislação que contenha" [16]
Assim, com as normas processuais de natureza jurídica híbrida, ou seja, processual e material, não ocorre a limitação do art. 2º do CPP. Estas normas, exatamente por sua relação com o Direito Penal, excetuam o princípio do tempus regit actum e podem vir atingir fatos ocorridos mesmo antes de sua vigência, em conformidade com o parágrafo único do artigo 2º do Código Penal, recepcionado pelo art. 5º XL, da Constituição Federal.
O maior problema reside em se saber exatamente quais são estes tipos de normas como lembrou Fernando Capez:
"Tarefa difícil é, entretanto, fazer essa identificação. A norma terá caráter penal material quando versar sobre o direito de punir do Estado (tanto em sua forma abstrata quanto em seu aspecto concreto, isto é, como pretensão punitiva), criando-o, extinguindo-o, modificando-o. Assim, normas relativas ao direito de representação, à prescrição, à decadência e à perempção serão, concomitantemente, penais e processuais penais (PC, art. 107, IV). Vê isso nas discussões em torno da Lei n. 9.099, que transformou as infrações de lesões corporais leves e de lesões culposas em crimes de ação penal pública condicionada à representação (art. 88). Do mesmo modo, normas que dizem respeito à progressão de regime, por ampliarem ou restringirem a satisfação do direito de punir do Estado, implicando maior ou menor rigor no cumprimento da pena, têm natureza preponderantemente penal, devendo submeter-se ao princípio constitucional da retroatividade in mellius." [17]
Nucci, tentando clarificar esta distinção, afirma que:
"além dos institutos dupla previsão (penal e processual), existem aqueles vinculados à prisão do réu, merecedores de serem consideradas normas processuais penais materiais, uma vez que se referem à liberdade do indivíduo" [18]
Na verdade, não se tem, e obviamente não se poderia ter, uma delimitação perfeita dos contornos materiais de uma norma processual penal, impossibilitando uma certeza quanto à carga penal necessária à configuração da natureza híbrida de tais normas. Por tal razão, acredito que todas as normas que se referem ao direito de defesa assegurado constitucionalmente, por trazerem repercussão direta no status libertatis do cidadão, tenham um conteúdo substancial. Se eu limito, por exemplo, a possibilidade de prova da inocência de um cidadão, eu estou, claramente, atentando contra a sua liberdade.
No entanto, mais do que saber se a norma processual possui ou não uma carga material, o importante é reconhecer se a aplicação desta norma, ainda que de caráter processual, vai trazer benefícios impostergáveis ao acusado. Somente assim, se estará aplicando em toda a sua largueza o princípio da dignidade da pessoa humana. Recusar a qualquer pessoa que responde um processo criminal a aplicação imediata das vantagens de uma nova lei mais benéfica é atentar contra a sua dignidade por mero apego à letra da lei. Não estou falando aqui em retroatividade de lei processual mais benéfica, senão em aplicação imediata de uma lei que garante ao acusado o melhor exercício de sua defesa.
Conforme já restou demonstrado, o direito à ampla defesa, assegurado constitucionalmente, garante a todo cidadão um processo justo, onde haja paridade de forças e onde ele possa exercer em plenitude a sua defesa. O interrogatório, como elemento essencial dessa defesa, deve ser oportunizado ao fim da produção de provas da acusação, consagrando a dialeticidade do processo, assegurando um verdadeiro contraditório. Assim também a apresentação da defesa-prévia anterior ao interrogatório ao acusado. Sobre o contraditório e a igualdade processual o STJ assim se pronunciou:
"o princípio do contraditório, com assento constitucional, vincula-se diretamente ao princípio maior da igualdade substancial, sendo certo que essa igualdade, tão essencial ao processo dialético, não ocorre quando uma das partes se vê ceceada em seu direito de produzir prova ou debater a que se produziu (STJ – 4ª T – Resp. n. 998-A – Rel. Ministro Sávio de Figueiredo – Ementário STJ n. 1/378)
As inovações, como vimos, foram trazidas pela nova reforma do Código de Processo Penal que, no entanto, encontram-se, dentro da ótica deste magistrado, equivocadamente engessadas em razão de uma vacatio.
Vicente Cernicchiaro, comentando a aplicação da lei penal durante o período de vacatio legis, vaticina:
"Também aqui deve ser atendida a teleologia da norma. Cumpre sacrificar o aspecto meramente formal. Sem dúvida, a vigência é indispensável para gerar a obrigação ao destinatário para conduzir-se de acordo com o imposto pela lei. A Vacatio legis é estabelecida para favorecer as pessoas. Instituo desta natureza não pode gerar efeito oposto, ou seja, gerar prejuízo, gerar ônus." [19]
O mesmo pode se dizer da vacatio legis em relação ao direito processual. Não é o objetivo da vacatio causar qualquer prejuízo às partes. Ao contrario, o seu fim, como dito, é assegurar pleno conhecimento da lei e assim sua melhor aplicação. Em sendo vantajoso para o acusado, não há porque não se aplicá-la desde logo, apegando-se a mero formalismo legal. Principalmente, no caso sobre o qual nos debruçamos, onde as normas a serem modificadas apresentam-se disformes aos mandamentos constitucionais. Para que adiar ainda mais a agonia de uma norma que afronta a Constituição Federal? Porque estender os seus efeitos deletérios sobre os cidadãos se sua morte já é anunciada? Assim, o mero apego a um formalismo legal, causando lesão às garantias do acusado de um processo justo, entra em choque com a própria Constituição, uma vez que posterga direitos fundamentais do acusado.
"Já não se pode dizer que os direitos fundamentais só têm real existência jurídica por força da lei, ou que valem apenas com o conteúdo que por esta lhes é dado, porque a Constituição vincula positivamente o legislador e uma lei não terá valor jurídico se atentar contra norma constitucional que consagra um direito." [20]
Comentando essa passagem Silva Franco arremata que:
"Tal postura significa uma substancial mudança de enfoque no relacionamento entre Constituição e a lei, pois na medida em que os princípios consagradas na Constituição dispensam a mediação legislativa é obvio que não são mais (agora citando Canotilho) ‘os direitos fundamentais que se movem no âmbito da lei, mas é alei que se deve manter no âmbito dos direito fundamentais (José Joaquim Gomes Canotilho, direito Constitucional, Coimbra, 1983, p. 489" [21].
Devemos, pois, realizar uma interpretação do instituto da vacatio legis, em conformidade com a Constituição Federal. Se o direito à ampla defesa é um direito fundamental do cidadão, que lhe garante um processo justo, não devemos aguardar a entrada em vigor de uma lei que assegura um mandamento constitucional simplesmente para atender a uma mera formalidade que criada para trazer benefícios, no caso concreto, acaba por gerar um ônus absurdo. Nem se diga, o fato de que as denúncias-crime que hoje chegam aos juízes aguardam nas prateleiras a entrada em vigor da nova lei para serem despachadas, ou estão sendo ordenadas utilizando-se de uma norma que, em poucas semanas, já não mais existirá, e que, além de contrária a Constituição Federal, terá de ser renovada em face da nova legislação, causando ainda mais retardo na prestação jurisdicional. Assim que entendo que a única forma de obedecer o mandamento constitucional que garante um processo justo, dentro das balizas do contraditório e da ampla-defesa, é a aplicação imediata da Lei n. 11.719/08 no que diz respeito à designação de audiência única de interrogatório e instrução.
Notas
Uma variante deste problema ocorrerá se já tiver havido o interrogatório do réu. Da mesma forma, será aprazada audiência de instrução, seguindo a legislação vigente, para data posterior ao dia 20 de agosto, quando a audiência já será única.
Esse recebimento toma por base o disposto no novo art. 395 que prevê a rejeição da denuncia quando for: (i) manifestamente inepta; (ii) faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou (iii) faltar justa causa para o exercício da ação penal. O recebimento do art. 397, leva em consideração, a reposta do acusado delineada no art. 396, onde o acusado poderá argüir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa. difere do recebimento que ocorrerá posteriormente à apresentação da defesa-previa. O juiz deverá, ainda, por ocasião desse segundo recebimento, verificar se não é o caso de absolvição sumária do acusado (art. 397).
Leia-se, no caso, notificação, como o faz a Lei n. 11.343/06, em seu art. 55, caput e o Código de Processo Penal, em seu art. 514. A citação deverá ocorrer somente após o recebimento da denúncia, passando a integrar a relação processual.
Na verdade, não se trata de nenhuma novidade dentro da nossa sistemática processual penal. A lei dos juizados criminais, uma das mais inovadoras e garantistas do nosso ordenamento jurídico já determinava a realização do interrogatório como ultimo ato da audiência.
Uma solução encontrada por muitos magistrados e que não me agrada é a de, nos processos onde os acusados respondem em liberdade, aguardar com o feito parado/suspenso até a entrada em vigor da nova lei. Não me parece que os acusados presos devam arcar com o ônus de uma legislação que não previu as particularidades desse período de transição.
Lembrando deste fato, acredito que os mentores intelectuais desta reforma, uma plêiade dos melhores processualistas, mais uma vez esqueceram de ouvir um dos principais atores do processo, o juiz. Infelizmente, essa tem sido uma prática constante nas reformas legislativas no nosso país. Raramente os juízes, que lidam diariamente com o processo, são consultados. Louvo nesse sentido a iniciativa recente da Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB) de tentar incluir na Comissão de Reforma do Código de Processo Penal um representante da magistratura.
Enfrentamos atualmente o problema da transformação na sistemática processual das audiências com reflexo direto no direito de defesa do acusado. Nos revogados artigos do CPP que tratavam do interrogatório do réu e da audiência de instrução, ao ser recebida a denúncia ou queixa, era designado imediatamente o interrogatório do réu, ordenando-se a sua citação, a notificação do Ministério Público, e se fosse o caso, a do querelante e do assistente (art. 394). Ouvido, o réu teria o prazo de três dias para oferecer a sua defesa-prévia (art. 395), onde seriam apresentadas as testemunhas. Com a apresentação da defesa-prévia, era designada audiência de instrução para oitiva das testemunhas, sendo ouvido inicialmente as testemunhas arroladas pelo Ministério Público e em seguida as da defesa. Em regra, era designada uma primeira audiência para oitiva das testemunhas do Ministério Público e, uma segunda, na verdade, uma continuação da primeira, para oitiva das testemunhas de defesa. Esse era o procedimento adotado pelo Código de Processo Penal antes da reforma.
Agora, com a reforma, trazida pela Lei n. 11.719/08, oferecida a denúncia ou queixa, caso o juiz não a rejeite liminarmente, recebê-la-á [2] e determinará a citação [3] do acusado para responder à acusação no prazo de 10 dias. Após a análise da defesa, recebida a denúncia ou queixa, será designada audiência, no prazo máximo de 60 dias, onde serão ouvidos o ofendido (se houver), as testemunhas arroladas pela acusação e defesa, procedidos aos esclarecimentos dos peritos, as acareações, o reconhecimento de pessoas e, somente ao final, o interrogatório do acusado.
A alteração é substancial. Passamos de duas ou três audiências para uma audiência única, como já acontecia no caso dos crimes de tráfico de drogas, prevista na Lei n. 11.343/06. No entanto, com reforma, o legislador deu um passo a mais do que havia feito com a lei de drogas, concretizando o princípio constitucional da ampla defesa, ao prever o interrogatório do acusado como último ato da audiência [4].
O interrogatório é o ato dentro do processo onde o juiz ouve o réu sobre as imputações contra ele formuladas na denúncia. É o momento onde o réu exercita, pessoalmente, a sua defesa, dirigindo-se diretamente ao juiz, por quem é ouvido sem intermediários, proclamando, em toda sua plenitude, a sua autodefesa. Pode o réu, por ocasião do seu interrogatório, contestar os fatos ou versões colhidas no inquérito policial, confessar, produzir provas ou mesmo permanecer calado. Não obstante, apesar do seu nítido caráter de defesa, o interrogatório foi visto inicialmente muito mais como um meio de prova à disposição do juiz. Mesmo adotando o sistema acusatório, a teoria processual penal brasileira, num vento de autoritarismo oriundo da Europa da época, incluiu o interrogatório no capítulo das provas.
É notória, no entanto, a evolução do interrogatório, de ato exclusivo de prova, característico do sistema inquisitório, para um misto de defesa e prova, do sistema acusatório, onde o réu passa a ser sujeito da relação processual. Neste sentido, Magalhães Noronha nos diz que
"O interrogatório é concomitantemente meio de prova e meio de defesa, pois enquanto o acusado se defende, não deixa de ministrar ao Juiz, elementos úteis à apuração da verdade, seja pelo confronto com provas existentes, seja por circunstâncias e particularidades das próprias declarações que presta" [5].
Hoje, por força da própria modificação legislativa, mas antes disso, por pressão da doutrina e jurisprudência, o interrogatório sobreleva-se como importante meio de defesa a garantir tanto o contraditório quanto à ampla defesa assegurados constitucionalmente. Lembremos que, antes da reforma legislativa advinda com a Lei nº 10.792/03, o Supremo Tribunal Federal, seguido pelo Superior Tribunal de Justiça, entendia que não era necessária a presença do advogado e de sua intimação para o interrogatório judicial, uma vez ser ato pessoal do juiz, não estando sujeito ao contraditório.
Com a reforma de 2003, o interrogatório passa a ser, sobretudo, meio de defesa, podendo o réu permanecer calado, sem que isto importe em confissão ou prejuízo da defesa. Após a realização das perguntas pelo juiz, poderão as partes, o Ministério Público e a defesa, realizar perguntas ao réu. A partir da reforma de 2003, não se tem mais dúvida sobre a natureza do interrogatório judicial, encerrando o seu ciclo dentro do sistema acusatório como meio de defesa.
Certo que o interrogatório consiste no ato processual onde melhor se auferem as diferenças entre o método inquisitório e o acusatório, Ferrajoli vai afirmar que:
"no modelo garantista do processo acusatório, informado pela presunção de inocência, o interrogatório é o principal meio de defesa, tendo a única função de dar vida materialmente ao contraditório e de permitir ao imputado contestar a acusação ou apresentar os argumentos para se justificar" [6].
Souza Nucci, após nomear alguns defensores das quatro tendências que se formaram na doutrina nacional e estrangeira em torno da natureza jurídica do interrogatório, ou seja: (i) como meio de prova, fundamentalmente; (ii) como meio de defesa, sendo, em segundo plano, fonte de prova; (iii) como meio de prova e de defesa; e (iv) como meio de defesa primordialmente e, em segundo plano, meio de prova; esclarece a sua posição aderindo a esta última corrente:
"Note-se que o interrogatório é, fundamentalmente, um meio de defesa, pois a Constituição assegura ao réu o direito ao silêncio. Logo, a primeira alternativa que se avizinha ao acusado é calar-se, daí não advindo conseqüência alguma. Defende-se apenas. No entanto, case opte falar, abrindo mão do direito ao silêncio, seja lá o que disser, constitui meio de prova inequívoco, pois o magistrado poderá levar em consideração suas declarações para condená-lo ou absolvê-lo." [7]
Já há quem diga, inclusive, que o interrogatório passou a ser, com o advento da lei 10.792/03, agora reforçada pela Lei 11.719/08, meio exclusivo de defesa. Rodrigo de Melo, comenta precisamente a passagem de Nucci acima citada:
"Tal argumentação é igualmente falaciosa, na medida em que o magistrado poderá levar em consideração não só as declarações do acusado no interrogatório, como também as lançadas na sua defesa prévia e nas alegações finais, para proferir a sentença. A prevalecer tal posicionamento, fazendo o mesmo raciocínio, seríamos forçados a reconhecer os dois últimos atos aqui apontados (nítidos meios defensivos) como meios de prova, o que nos parece absolutamente inconcebível" [8].
O interrogatório, seja como meio primordial ou exclusivo de defesa, insere-se dentro do princípio da ampla defesa, trazendo, inclusive, para dentro de si, a possibilidade do contraditório. O princípio da ampla defesa encontra seu matiz ontológico no nosso sistema jurídico dentro da carta constitucional de 88 em seu artigo 5º, LV, que trata conjuntamente do contraditório: "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes". Antes mesmo, outras Constituições já haviam contemplado o princípio: 1824, art. 179, VIII; 1891, art. 72§ 16; 1934, art. 113, n. 24; 1937, art. 122, n. 11, segunda parte; 1946, art. 141, § 25; 1967, art. 150, § 15.
Insere-se a ampla defesa dentro daquelas garantias asseguradas ao acusado de um processo justo, como corolário do devido processo legal. Assim, mais que um direito, trata-se de verdadeira garantia ao acusado de se valer de todos os meios necessários à plenitude de sua defesa. Não é simplesmente o acesso a todos os meios legais, senão a criação destes meios de acordo com a necessidade de defesa real. Somente assegurar ao acusado que disponha de todos os meios previstos em lei para a sua defesa não é suficiente. Faz-se imprescindível que a legislação infra-constitucional possibilite ao agente todos os mecanismos necessários para a sua defesa. Mesmo a falta de previsão legal não deve ser empecilho à materialização da ampla defesa, daí porque a necessidade de uma interpretação da legislação processual penal conforme a Constituição.
Dentro do processo penal, a ampla defesa adquire uma conotação de ainda maior relevo, uma vez que a impossibilidade de refutação plena das provas produzidas pela acusação poderá redundar na responsabilidade penal do indigitado com o provável cerceamento de sua liberdade. Se no processo civil a defesa é considerada de suma relevância, dentro do processo penal torna-se a pedra de torque das garantias do cidadão. Neste sentido, Greco Filho nos afirma a importância da defesa no processo penal:
"o desenvolvimento e estrutura do processo penal, a garantia mais importante e ao redor do qual gravita é a ampla defesa, com os recursos a ela inerentes, sobre a qual convém insistir e ampliar" [9].
No processo penal, a ampla defesa constitucional é interpretada tanto como direito à defesa técnica, quanto à autodefesa. Precisamente dentro deste marco teórico é que se deu a reforma do Código de Processo Penal introduzida inicialmente pela Lei n. 10.792/03, adequando-o às exigências do princípio constitucional em comento. A defesa técnica é imprescindível à substancialização das garantias do acusado na medida em que lhe permite lutar em condições de igualdade com a parte adversa, na maioria dos casos um Ministério Público altamente qualificado. Esta defesa, além de necessária e indeclinável, não podendo o acusado a ela renunciar, deve ser efetiva, ou seja, não pode ser uma defesa apenas de faz de conta [10]. Ao acusado é assegurado o direito de escolha de seu defensor, não obstante, caibe ao juiz a fiscalização da defesa realizada. Se em algum momento o magistrado perceber que o agente se encontra com uma defesa deficiente, que lhe possa trazer prejuízo, cabe-lhe, de ofício, destituir o advogado da defesa do acusado, intimando-o para que indique outro defensor, ou no seu silêncio, nomear um dativo.
Voltemos ao interrogatório e sua inclusão, agora como elemento assentado não mais somente na doutrina e na jurisprudência, mas na própria legislação, como meio de defesa dentro da audiência. Tratando-se de matéria defesa, era de se esperar que o mesmo fosse realizado somente após a apresentação das provas da acusação como se dá nos juizados especiais. Na verdade, a localização temporal do interrogatório nos processos ordinários e especiais antes da produção da prova da acusação, sempre me pareceu contrária aos princípios norteadores da ampla defesa esculpidos nas Constituições Federais. Tanto é assim, que agora se corrige o equívoco. Mais do que isso, vale lembrar que desde a reforma do interrogatório em 2003, através da Lei n. 10.792/03, havia a previsão no projeto de lei da realização do interrogatório como último ato defesa. Infelizmente, o artigo que continha esta previsão foi excluído nas discussões do projeto.
"Uma ressalva importante: o projeto da Comissão de Reforma peneiro previa, no sentido da natureza jurídica de meio de defesa, que o ato do interrogatório deveria ser realizado após a prova oral colhida (testemunhas, vítimas, informantes, etc.), ou seja, o réu conhecia primeiro de toda prova oral e, após, prestaria seu interrogatório. Todavia, esta mudança não ocorreu, permanecendo o interrogatório onde sempre esteve no CPP: primeiro ato instrutório nos crimes apenados com reclusão (rito ordinário) e detenção (rito sumário)" [11]
A ampla defesa, assegurada através da realização do interrogatório do acusado após a colheita das provas orais, materializa-se na oportunidade de conhecimento de todos os fatos que lhe são imputados e, não somente, aqueles trazidos com a denúncia. É certo que a judicialização da prova inquisitorial trás elementos de suma importância à solução da lide penal e que, muitas vezes, não estão explicitamente contidos na denúncia. A ampla defesa, assim, somente é assegurada primeiro, com a completa transparência da imputação que lhe é feita, não somente com a denúncia, mas com as provas judiciais colhidas em audiência; e, segundo, com a possibilidade de refutação das provas até então apresentadas. Se o interrogatório é, como vimos, a principal forma de defesa do acusado, é mister que o mesmo se realize após o conhecimento das provas contra si existentes.
O contraditório que se forma com o interrogatório (e não no interrogatório, com as reperguntas – agora perguntas) é essencial à dialeticidade do processo. Primeiro, ouve-se a acusação e, depois, se oportuniza ao acusado momento para a sua defesa. A ampla defesa consiste, no caso, não somente na possibilidade do acusado produzir todos os meios permitidos em lei para a sua defesa, proporcionando, como vimos, a defesa técnica efetiva, mas também na autodefesa, que deverá dar-se sempre após a produção de provas da acusação.
Pensar na realização da defesa antes de esgotada as provas da acusação, ou seja, antes do conhecimento pleno do que se imputa ao acusado, representa uma ofensa direta ao princípio da ampla defesa. Neste sentido, comentando especificamente sobre o tribunal do júri:
"Ressalte-se que é imprescindível para o perfeito exercício da ampla defesa que o acusado manifeste-se sempre depois da acusação e, especificamente, no rito do Tribunal do Júri poderá o juiz nomear novo defensor ao réu, quando o considerar indefeso (art. 497, incico V, CPP" [12]
Assim, parte da reforma do CPP trazida pela lei 11.719/08 veio a corrigir esta flagrante inconstitucionalidade, ou seja, a produção da prova de defesa anterior à de acusação, maculando o princípio da ampla defesa esculpido no art. 5º LV da Constituição Federal. Ocorre que, infelizmente, o legislador, acreditando ser necessário um certo tempo para o conhecimento e adaptação da nova legislação, optou por um período de vacatio legis de 60 dias, prolongando, dessa forma, a ofensa ao direito a ampla defesa do acusado.
Uma das melhores soluções que me apresenta para a correção desta distorção é a aplicação imediata da nova lei, naquilo que for mais benéfico ao acusado, e que corrija qualquer ofensa às garantias constitucionais. Com isto se estará reforçando a idéia de um processo penal constitucional sem máculas.
No Direito Penal, ainda que o princípio seja o do tempus regit actum, a final de contas a lei rege, em geral, os fatos praticados durante a sua vigência, há no próprio diploma legal, para harmonizar-se com o princípio da reserva legal, a previsão da possibilidade da norma jurídica atingir fatos ocorridos antes do início de sua vigência (retroatividade), ou posteriores à sua revogação (ultratividade). Não nos cabe aqui discorrer sobre todos os aspectos da lei penal no tempo, senão destacar que tanto a retroatividade, quanto a ultratividade se estabelecem apenas para a lei nova mais benigna (lex mitior), o que se depreende em parte, de comando constitucional (art. 5º XL).
A aplicação imediata de novas leis penais mais benéficas ao réu, ainda que durante o período de vacatio legis, é uma realidade na nossa doutrina e jurisprudência. Silva Franco, citando Raggi, já citado por Nelson Hungria diz que "a lei em período de vacatio não deixa de ser lei posterior, devendo, pois, ser aplicada desde logo, se mais favorável ao réu" [13]. Continua, ainda, desta vez citando artigo de sua autoria:
"Entendimento contrário conduziria a uma situação de flagrante iniqüidade e daria azo a atos judiciais de puro arbítrio. Apenas porque a lei posterior foi deferida na sua vigência por deliberação do legislador ordinário, como possa admitir eu uma pessoa possa permanecer presa por fato que, após a sua prática, deixou de ser havido como criminoso, ou deixe de receber favor legal que minimize a pena imposta ou, de qualquer modo a beneficie?" [14]
Da mesma forma tem se posicionado a nossa jurisprudência:
"Dado o caráter de garantia constitucional do cidadão, o princípio de aplicação aos réus criminais da lex mitior não pode sofrer protraimento, que ocorreria se aguardasse o vencimento da vacatio legis para a sua incidência" TACRIM – SPVCP – Rel. Adauto Suannes – RT 589/329).
Será então possível utilizar o mesmo raciocínio para a aplicação da nova lei 11.719/08, que ainda se encontra em período de vacatio legis? Acredito que a resposta deva ser positiva para todas as situações em que se tem um favorecimento do acusado e afrontamento a suas garantias constitucionais.
Todos nós sabemos que a regra que rege os atos processuais penais é aquela esculpida no art. 2º do Código de Processo Penal: "A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior". Adotamos o princípio do tempus regit actum, da mesma forma que as leis penais, ou seja, de aplicação imediata das normas processuais penais sem, no entanto, terem o efeito retroativo comum àquelas, do contrário, ter-se-ia que anular os atos anteriores o que acarretaria ao processo muito mais transtornos que soluções. Destarte, como conseqüência imediata deste princípio, o fato de que os atos processuais realizados sob a égide da lei anterior serão considerados válidos, aplicando-se a lei nova somente após a sua vigência e para os atos a partir de então, respeitando, obviamente, o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Esta é a regra geral dentro da processualística penal que, no entanto, encontra particularidades, no direito material.
A regra, portanto, é a da aplicação imediata da lei processual, impossibilitada a sua retroatividade, até para salvaguardar os atos processuais findos que não devem ser atingidos por modificações posteriores. Ocorre, no entanto, que esta regra geral como, de sorte, quase todas as regras e princípios, sofre exceções. Principalmente quando a impossibilidade de retroação da lei nova vem a causar sérios prejuízos ao acusado.
Precisamente por conta da limitação temporal da atividade normativa processual, a doutrina começou a estudar a natureza das normas processuais e a identificar dentro daquelas essencialmente processuais, normas com natureza híbrida ou mista, ou seja, aquelas com natureza processual, mas com forte conteúdo de Direito Penal. Nucci, nos reporta que este conteúdo
"é extraído da sua inter-relação com as normas de direito material, isto é, são normalmente institutos mistos, previstos no código de Processo Penal, mas também no código Penal, como ocorre com a perempção, o perdão, a renúncia, a decadência, entre outros" [15].
Sholz, por seu turno, afirma que ainda que sobre a roupagem de normas processuais, muitas apresentam verdadeiro caráter material:
"As normas que repercutem, direta ou indiretamente sobre a liberdade do cidadão, contemplando medidas que tratem, originariamente ou não, da sua privação antes do transito em julgado da decisão, são normas apenas formalmente processuais, mas essencialmente materiais, independente do caráter da legislação que contenha" [16]
Assim, com as normas processuais de natureza jurídica híbrida, ou seja, processual e material, não ocorre a limitação do art. 2º do CPP. Estas normas, exatamente por sua relação com o Direito Penal, excetuam o princípio do tempus regit actum e podem vir atingir fatos ocorridos mesmo antes de sua vigência, em conformidade com o parágrafo único do artigo 2º do Código Penal, recepcionado pelo art. 5º XL, da Constituição Federal.
O maior problema reside em se saber exatamente quais são estes tipos de normas como lembrou Fernando Capez:
"Tarefa difícil é, entretanto, fazer essa identificação. A norma terá caráter penal material quando versar sobre o direito de punir do Estado (tanto em sua forma abstrata quanto em seu aspecto concreto, isto é, como pretensão punitiva), criando-o, extinguindo-o, modificando-o. Assim, normas relativas ao direito de representação, à prescrição, à decadência e à perempção serão, concomitantemente, penais e processuais penais (PC, art. 107, IV). Vê isso nas discussões em torno da Lei n. 9.099, que transformou as infrações de lesões corporais leves e de lesões culposas em crimes de ação penal pública condicionada à representação (art. 88). Do mesmo modo, normas que dizem respeito à progressão de regime, por ampliarem ou restringirem a satisfação do direito de punir do Estado, implicando maior ou menor rigor no cumprimento da pena, têm natureza preponderantemente penal, devendo submeter-se ao princípio constitucional da retroatividade in mellius." [17]
Nucci, tentando clarificar esta distinção, afirma que:
"além dos institutos dupla previsão (penal e processual), existem aqueles vinculados à prisão do réu, merecedores de serem consideradas normas processuais penais materiais, uma vez que se referem à liberdade do indivíduo" [18]
Na verdade, não se tem, e obviamente não se poderia ter, uma delimitação perfeita dos contornos materiais de uma norma processual penal, impossibilitando uma certeza quanto à carga penal necessária à configuração da natureza híbrida de tais normas. Por tal razão, acredito que todas as normas que se referem ao direito de defesa assegurado constitucionalmente, por trazerem repercussão direta no status libertatis do cidadão, tenham um conteúdo substancial. Se eu limito, por exemplo, a possibilidade de prova da inocência de um cidadão, eu estou, claramente, atentando contra a sua liberdade.
No entanto, mais do que saber se a norma processual possui ou não uma carga material, o importante é reconhecer se a aplicação desta norma, ainda que de caráter processual, vai trazer benefícios impostergáveis ao acusado. Somente assim, se estará aplicando em toda a sua largueza o princípio da dignidade da pessoa humana. Recusar a qualquer pessoa que responde um processo criminal a aplicação imediata das vantagens de uma nova lei mais benéfica é atentar contra a sua dignidade por mero apego à letra da lei. Não estou falando aqui em retroatividade de lei processual mais benéfica, senão em aplicação imediata de uma lei que garante ao acusado o melhor exercício de sua defesa.
Conforme já restou demonstrado, o direito à ampla defesa, assegurado constitucionalmente, garante a todo cidadão um processo justo, onde haja paridade de forças e onde ele possa exercer em plenitude a sua defesa. O interrogatório, como elemento essencial dessa defesa, deve ser oportunizado ao fim da produção de provas da acusação, consagrando a dialeticidade do processo, assegurando um verdadeiro contraditório. Assim também a apresentação da defesa-prévia anterior ao interrogatório ao acusado. Sobre o contraditório e a igualdade processual o STJ assim se pronunciou:
"o princípio do contraditório, com assento constitucional, vincula-se diretamente ao princípio maior da igualdade substancial, sendo certo que essa igualdade, tão essencial ao processo dialético, não ocorre quando uma das partes se vê ceceada em seu direito de produzir prova ou debater a que se produziu (STJ – 4ª T – Resp. n. 998-A – Rel. Ministro Sávio de Figueiredo – Ementário STJ n. 1/378)
As inovações, como vimos, foram trazidas pela nova reforma do Código de Processo Penal que, no entanto, encontram-se, dentro da ótica deste magistrado, equivocadamente engessadas em razão de uma vacatio.
Vicente Cernicchiaro, comentando a aplicação da lei penal durante o período de vacatio legis, vaticina:
"Também aqui deve ser atendida a teleologia da norma. Cumpre sacrificar o aspecto meramente formal. Sem dúvida, a vigência é indispensável para gerar a obrigação ao destinatário para conduzir-se de acordo com o imposto pela lei. A Vacatio legis é estabelecida para favorecer as pessoas. Instituo desta natureza não pode gerar efeito oposto, ou seja, gerar prejuízo, gerar ônus." [19]
O mesmo pode se dizer da vacatio legis em relação ao direito processual. Não é o objetivo da vacatio causar qualquer prejuízo às partes. Ao contrario, o seu fim, como dito, é assegurar pleno conhecimento da lei e assim sua melhor aplicação. Em sendo vantajoso para o acusado, não há porque não se aplicá-la desde logo, apegando-se a mero formalismo legal. Principalmente, no caso sobre o qual nos debruçamos, onde as normas a serem modificadas apresentam-se disformes aos mandamentos constitucionais. Para que adiar ainda mais a agonia de uma norma que afronta a Constituição Federal? Porque estender os seus efeitos deletérios sobre os cidadãos se sua morte já é anunciada? Assim, o mero apego a um formalismo legal, causando lesão às garantias do acusado de um processo justo, entra em choque com a própria Constituição, uma vez que posterga direitos fundamentais do acusado.
"Já não se pode dizer que os direitos fundamentais só têm real existência jurídica por força da lei, ou que valem apenas com o conteúdo que por esta lhes é dado, porque a Constituição vincula positivamente o legislador e uma lei não terá valor jurídico se atentar contra norma constitucional que consagra um direito." [20]
Comentando essa passagem Silva Franco arremata que:
"Tal postura significa uma substancial mudança de enfoque no relacionamento entre Constituição e a lei, pois na medida em que os princípios consagradas na Constituição dispensam a mediação legislativa é obvio que não são mais (agora citando Canotilho) ‘os direitos fundamentais que se movem no âmbito da lei, mas é alei que se deve manter no âmbito dos direito fundamentais (José Joaquim Gomes Canotilho, direito Constitucional, Coimbra, 1983, p. 489" [21].
Devemos, pois, realizar uma interpretação do instituto da vacatio legis, em conformidade com a Constituição Federal. Se o direito à ampla defesa é um direito fundamental do cidadão, que lhe garante um processo justo, não devemos aguardar a entrada em vigor de uma lei que assegura um mandamento constitucional simplesmente para atender a uma mera formalidade que criada para trazer benefícios, no caso concreto, acaba por gerar um ônus absurdo. Nem se diga, o fato de que as denúncias-crime que hoje chegam aos juízes aguardam nas prateleiras a entrada em vigor da nova lei para serem despachadas, ou estão sendo ordenadas utilizando-se de uma norma que, em poucas semanas, já não mais existirá, e que, além de contrária a Constituição Federal, terá de ser renovada em face da nova legislação, causando ainda mais retardo na prestação jurisdicional. Assim que entendo que a única forma de obedecer o mandamento constitucional que garante um processo justo, dentro das balizas do contraditório e da ampla-defesa, é a aplicação imediata da Lei n. 11.719/08 no que diz respeito à designação de audiência única de interrogatório e instrução.
Notas
Uma variante deste problema ocorrerá se já tiver havido o interrogatório do réu. Da mesma forma, será aprazada audiência de instrução, seguindo a legislação vigente, para data posterior ao dia 20 de agosto, quando a audiência já será única.
Esse recebimento toma por base o disposto no novo art. 395 que prevê a rejeição da denuncia quando for: (i) manifestamente inepta; (ii) faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou (iii) faltar justa causa para o exercício da ação penal. O recebimento do art. 397, leva em consideração, a reposta do acusado delineada no art. 396, onde o acusado poderá argüir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa. difere do recebimento que ocorrerá posteriormente à apresentação da defesa-previa. O juiz deverá, ainda, por ocasião desse segundo recebimento, verificar se não é o caso de absolvição sumária do acusado (art. 397).
Leia-se, no caso, notificação, como o faz a Lei n. 11.343/06, em seu art. 55, caput e o Código de Processo Penal, em seu art. 514. A citação deverá ocorrer somente após o recebimento da denúncia, passando a integrar a relação processual.
Na verdade, não se trata de nenhuma novidade dentro da nossa sistemática processual penal. A lei dos juizados criminais, uma das mais inovadoras e garantistas do nosso ordenamento jurídico já determinava a realização do interrogatório como ultimo ato da audiência.
NORONHA, E. Magalhães. Curso de Direito Processual Penal. São Paulo: Saraiva, 1971, p. 105.
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. Teoria do Garantismo Penal. Trads. Ana Paula Zomer Sica e outros. 2ª ed. rev. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2006, p. 560.
NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 3ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 372.
CABRAL, Rodrigo de Melo. A Lei n. 10.792/03 e o novo modelo de interrogatório como meio de defesa no processo penal: uma abordabem doutrinária. Cfr.. em http://www.juspodivm.com.br/novo/arquivos/artigos/processo_penal/rodrigo-melo-cabral-modelo-interrogatorio-meio-defesa-proc-penal.pdf., acessado em 27.07.08
GRECO FILHO, Vicente. Tutela Constitucional das Liberdades. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 110, apud. FERNANDES, Antônio Scarance. Processo Penal Constitucional. 3ª ed. rev. atual. e ampl. 2002, p. 266.
Idem. p. 272
GOMES, Luiz Flávio e VANZOLINI, Maria Patrícia (coords). Reforma Criminal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 261.
SOARES, Cristiane. Princípios Gerais do Direito Processual Penal. Cfr. em http://www.praetorium.com.br/?section=artigos&id=126, acessado em 26.07.08
FRANCO, Alberto Silva e outros. Código Penal e sua Interpretação Jurisprudencial. 5ª ed. rev. e ampl. 2ª tir. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995, p. 48.
FRANCO, Alberto Silva e outros. op. cit. p. 48
NUCCI, Guilherme. Código de Processo Penal Comentado. 3ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p.62
SHOLZ, Leônidas ribeiro. A eficiência temporal das normas sobre prisão e liberdade. Revista Brasileira de Ciências Criminais, Nº 14, p. 20, apud. MIRABETE, Julio Fabbrini e FABBRINI, Renato N., Manual de Direito Penal. Parte Geral. Arts. 1º a 120 do CP. Vol. 1. 24ª ed. ver. e atual. São Paulo: Editora Atlas, 2007, p. 54.
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 8ª ed. rev. e atualiz. São Paulo: Editora Saraiva, 2002.p. 49.
NUCCI, Guilherme. op. cit., p. 62.
CERNICCHIARO, Luiz Vicente. Direito Penal na Constituição. 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1991, p. 70. VIEIRA DE ANDRADE, José Carlos. Os Direitos Fundamentais. Coimbra, 1983, p. 255, apud, FRANCO, Alberto Silva e outros. Código Penal e sua Interpretação Jurisprudencial. 5ª ed. rev. e ampl. 2ª tir. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995, p. 47
FRANCO, Alberto Silva e outros. op. cit. pp. 47-48.
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. Teoria do Garantismo Penal. Trads. Ana Paula Zomer Sica e outros. 2ª ed. rev. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2006, p. 560.
NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 3ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 372.
CABRAL, Rodrigo de Melo. A Lei n. 10.792/03 e o novo modelo de interrogatório como meio de defesa no processo penal: uma abordabem doutrinária. Cfr.. em http://www.juspodivm.com.br/novo/arquivos/artigos/processo_penal/rodrigo-melo-cabral-modelo-interrogatorio-meio-defesa-proc-penal.pdf., acessado em 27.07.08
GRECO FILHO, Vicente. Tutela Constitucional das Liberdades. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 110, apud. FERNANDES, Antônio Scarance. Processo Penal Constitucional. 3ª ed. rev. atual. e ampl. 2002, p. 266.
Idem. p. 272
GOMES, Luiz Flávio e VANZOLINI, Maria Patrícia (coords). Reforma Criminal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 261.
SOARES, Cristiane. Princípios Gerais do Direito Processual Penal. Cfr. em http://www.praetorium.com.br/?section=artigos&id=126, acessado em 26.07.08
FRANCO, Alberto Silva e outros. Código Penal e sua Interpretação Jurisprudencial. 5ª ed. rev. e ampl. 2ª tir. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995, p. 48.
FRANCO, Alberto Silva e outros. op. cit. p. 48
NUCCI, Guilherme. Código de Processo Penal Comentado. 3ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p.62
SHOLZ, Leônidas ribeiro. A eficiência temporal das normas sobre prisão e liberdade. Revista Brasileira de Ciências Criminais, Nº 14, p. 20, apud. MIRABETE, Julio Fabbrini e FABBRINI, Renato N., Manual de Direito Penal. Parte Geral. Arts. 1º a 120 do CP. Vol. 1. 24ª ed. ver. e atual. São Paulo: Editora Atlas, 2007, p. 54.
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 8ª ed. rev. e atualiz. São Paulo: Editora Saraiva, 2002.p. 49.
NUCCI, Guilherme. op. cit., p. 62.
CERNICCHIARO, Luiz Vicente. Direito Penal na Constituição. 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1991, p. 70. VIEIRA DE ANDRADE, José Carlos. Os Direitos Fundamentais. Coimbra, 1983, p. 255, apud, FRANCO, Alberto Silva e outros. Código Penal e sua Interpretação Jurisprudencial. 5ª ed. rev. e ampl. 2ª tir. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995, p. 47
FRANCO, Alberto Silva e outros. op. cit. pp. 47-48.
Autor: Renato Vasconcelos Magalhães - juiz de Direito no Rio Grande do Norte
quinta-feira, 31 de julho de 2008
Nova Etapa
Caros colegas,
Estamos iniciando mais um período do nosso curso, já estamos no 8º.
Como passa rápido! Também com tantas pessoas legais reunidas em uma única sala, estudar é diversão.
Amigos, vamos pegar firme e aprender tudo o que for ensinado, afinal a prova da OAB já está chegando.
E nossa turma tem que ser 100% de aprovação.
Um grande abraço e sucesso para todos nós.
Dolglas Eduardo Silva
Estamos iniciando mais um período do nosso curso, já estamos no 8º.
Como passa rápido! Também com tantas pessoas legais reunidas em uma única sala, estudar é diversão.
Amigos, vamos pegar firme e aprender tudo o que for ensinado, afinal a prova da OAB já está chegando.
E nossa turma tem que ser 100% de aprovação.
Um grande abraço e sucesso para todos nós.
Dolglas Eduardo Silva
sexta-feira, 27 de junho de 2008
segunda-feira, 23 de junho de 2008
Primeiras impressões sobre a Lei nº 11.690/2008.
1.Introdução
A Lei nº 11.690, publicada no DOU de 10.06.2008, alterou o Código de Processo Penal – CPP, basicamente, nos pontos relacionados à produção e à apreciação da prova.
Como no âmbito processual penal a prova pode ser produzida não só no curso da ação penal, mas igualmente na fase inquisitorial-policial, neste último caso sob a supervisão do juiz e do ministério público, a instrução criminal, em maior ou menor extensão, é quase sempre duplicada — com uma fase administrativa e outra jurisdicional. Por essa razão, há muito que se discute no Brasil a viabilidade da instauração de um juízo de instrução, que evitaria a duplicidade das atividades probatórias. O inquérito policial tem-se mostrado um instrumento burocrático e pouco efetivo, especialmente em casos de criminalidade organizada, mas a insuficiência do número de juízes e membros do Ministério Público, bem como a grande extensão territorial do país, sempre são invocadas como razões para que se mantenha sob o controle policial a atividade de investigação, que reúne grande quantidade de elementos de convicção que serão usados no julgamento. Informalmente, porém, por força mesmo do surgimento de novos crimes (por exemplo, os inúmeros crimes cometidos pela internet) e de formas novas de execução de figuras delituosas já conhecidas (por exemplo, furto mediante "clonagem de cartões"), e dada a necessidade do desmantelamento de organizações delinqüentes cada vez mais sofisticadas, as investigações têm freqüentemente lançado mão de medidas como interceptações telefônicas e buscas domiciliares, estas últimas por vezes acompanhadas de prisões temporárias, tudo graças à possibilidade de se retardar o flagrante, remanescendo o inquérito como mero arquivo da documentação recolhida e como destinatário de um relatório final da polícia que geralmente já tem um resultado previsível para quem está acompanhando desde o início as investigações.
Em suma, a atuação tradicionalmente retrospectiva da Polícia Judiciária, à vista de fatos já consumados, tem sido substituída por longos monitoramentos de atividades suspeitas, pelo rastreamento de capitais, pela interceptação de comunicações, enfim pela espreita de órgãos de inteligência policial. Em semelhante contexto, o inquérito, típico instrumento de gabinete, nada tem a oferecer senão o espaço de arquivamento.
Acresce que nessas medidas (interceptação telefônica, busca domiciliar e prisão temporária), por força da cláusula de reserva jurisdicional (CF, art. 5º, XI, XII e LXI), a participação do juiz é imprescindível, daí a atividade pré-processual, em tais casos, assemelhar-se à de um juizado de instrução, mas sem as garantias deste. Por isso que essas novas formas de investigação têm causado certas perplexidades. Para ficar em apenas duas, diria que a primeira delas é a possibilidade de abuso na colheita de provas, quando o investigador, conscientemente ou não, quer "provar uma tese contra o investigado" e não apenas averiguar fatos, risco que sempre se corre quando se tem amplo acesso à intimidade do investigado e se insiste em querer confirmar um pressentimento ou um rumor, ao invés de apenas se ater à objetividade das apurações; e a segunda é aquela relacionada à questão da isenção do juiz que autorizou as medidas para depois julgar a acusação.
A Lei nº 11.690/2008 intenta colocar certa ordem nesse campo, conferindo realce ao princípio do contraditório e da ampla defesa, especialmente em relação às evidências probatórias recolhidas na fase policial da investigação.
2.Valoração da prova
O art. 155 do CPP passou a ter a seguinte redação: "O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas". Ou seja, a prova produzida após o ajuizamento da ação penal, portanto sob o crivo do contraditório, passa a ter uma relevância maior para o julgamento — a duplicidade na produção da prova continua (inquérito + instrução judicial), mas a segunda prova vale mais, pois a sentença necessariamente deverá estar fundada em alguma prova colhida na instrução judicial. A cláusula final do dispositivo, ao dizer que são ressalvadas as "provas cautelares, não repetíveis e antecipadas", acaba por esvaziar o conteúdo do princípio que a lei quis instituir inicialmente, pois são justamente essas provas não repetíveis que são produzidas sem contraditório. Cremos que a melhor solução aqui, como aliás já o reconhecia a jurisprudência, será o juiz procurar submeter toda a prova colhida na fase policial ao contraditório, durante a tramitação do feito. As interceptações, buscas, gravações de imagens, tudo deve ser adequadamente apresentado à defesa, que deve ter oportunidade para se manifestar fundamentadamente. Outro ponto importante, para assegurar a ampla defesa, é que o sigilo da investigação seja mantido até a manifestação da defesa técnica do acusado, pois a divulgação dos resultados da investigação ainda não contraditada — sobretudo quando "valorada" — é fonte permanente de intranqüilidade para o trabalho processual, e, ademais, eventualmente implica a sanção de linchamento moral, pena que não está prevista em nenhuma lei do país.
2.1 Produção de prova e proporcionalidade
O novo art. 156 do CPP inovou no ponto que passou a exigir que a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observe a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida ("art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante."). É certo que a garantia do devido processo legal (CF, art. 5º, LIV) já continha, implicitamente, a salvaguarda da proporcionalidade, e muitas medidas cautelares penais têm sido indeferidas, na prática forense, com base nesse princípio, mas a expressa reserva da lei deverá funcionar como advertência a mais aos juízes, e naturalmente ao ministério público e à polícia, no sentido de que a produção desse tipo de prova só deve ocorrer quando se mostrar absolutamente indispensável e razoável.
A nova redação do art. 156 parece sugerir que a proporcionalidade é aplicável apenas às diligências determinadas ex officio pelo juiz, mas evidentemente as provas requeridas pelas partes, acusador e acusado, devem guardar igualmente a razoabilidade. Seria de fato ilógico uma solução interpretativa diferente, que visse limites impostos pela proporcionalidade apenas nas medidas determinadas de ofício pelo magistrado, e não naquelas requeridas pelas partes, tanto mais que essas últimas é que tendem a ser mais incisivas.
2.2. A prova ilícita
O art. 157 do CPP, na redação dada pela Lei nº 11.690/2008, dispõe agora sobre a questão da prova ilícita. A Constituição Federal, na verdade, já afirmava que "são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos" (CF, art. 5º, LVI), porém não indicava a Norma Fundamental o que exatamente era a prova "obtida por meio ilícito", nem dispunha sobre a questão da prova ilícita por derivação, muito menos sobre o que fazer com o material ilicitamente colhido depois de reconhecida a imprestabilidade da prova. Tudo isso procura responder o novo art. 157, assim redigido, verbis:
"Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.
§ 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.
§ 2o Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.
§ 3o Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente.
§ 4o (VETADO)"
Prova ilícita é aquela obtida em violação a normas constitucionais ou legais. Independentemente de a norma violada ser processual ou de direito material, de direito público ou de direito privado, constitucional ou infraconstitucional. Violada uma norma válida durante a colheita da prova, tanto basta para que esta seja ilícita e, por conseqüência, inadmissível no processo. Adotou-se no Brasil solução radical, como determina a Constituição. As provas ilícitas por derivação, seguindo precedentes do Supremo Tribunal Federal (e.g.: HC-segundo 69.912/ RS, rel. Min. Sepúlveda Pertence), também são inadmissíveis pela nova legislação, excetuadas aquelas que não têm nexo de causalidade com as ilícitas — portanto, não são derivadas destas — e aqueles que, embora derivadas, podem ser obtidas por "fonte independente".
Tudo parece lógico na lei e nos manuais, mas a verdade é que é tênue, na prática, a linha que separa essas exceções da regra geral proibitiva da prova ilícita, e desde logo surge a indagação sobre como o juiz da causa conseguirá compartimentar tudo isso para não usar, ainda que inconscientemente, a prova imprestável. O novo §4º do art. 157, na redação aprovada no Congresso Nacional e encaminhada à sanção, procurava solucionar isso impedindo o juiz de proferir a sentença ou acórdão quando tivesse conhecido do conteúdo da prova declarada inadmissível, mas tal dispositivo, por sugestão da Associação dos Juízes Federais do Brasil – Ajufe, foi justamente vetado pelo Presidente da República. Disse Sua Excelência nas razões do veto, verbis:
"O objetivo primordial da reforma processual penal consubstanciada, dentre outros, no presente projeto de lei, é imprimir celeridade e simplicidade ao desfecho do processo e assegurar a prestação jurisdicional em condições adequadas. O referido dispositivo vai de encontro a tal movimento, uma vez que pode causar transtornos razoáveis ao andamento processual, ao obrigar que o juiz que fez toda a instrução processual deva ser, eventualmente substituído por um outro que nem sequer conhece o caso.
Ademais, quando o processo não mais se encontra em primeira instância, a sua redistribuição não atende necessariamente ao que propõe o dispositivo, eis que mesmo que o magistrado conhecedor da prova inadmissível seja afastado da relatoria da matéria, poderá ter que proferir seu voto em razão da obrigatoriedade da decisão coligada."
As razões do veto, portanto, não enfrentam diretamente o problema da "contaminação cognitiva" do juiz que teve acesso à prova ilícita, mas em todo caso creio que a solução seria a mesma, caso se tivesse levado isso em consideração. O juiz que conheceu da prova ilícita terá necessariamente que fundamentar a sua decisão na prova lícita. Assim, mesmo que eventualmente esteja ele, consciente ou inconscientemente, impressionado pela prova inadmissível, não poderá fundar seu julgado senão nos elementos de convicção legítimos. Caberá à instância revisora, se for o caso, rever eventual distorção argumentativa que introduza clandestinamente a prova ilícita no veredicto. Impedir o juiz de julgar seria pura superstição. Agiu com sabedoria, portanto, o Presidente da República, ao vetar referido dispositivo.
Finalmente, o novo §3º do art. 157 do CPP dispõe que: "Art. 157, §3º: Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente." A decisão judicial, bem entendido, não inutiliza, mas sim autoriza a inutilização da prova inadmissível, que deverá dar-se por meios físicos apropriados, como incineração, por exemplo. É isso que se depreende da afirmação de que é "facultado às partes acompanhar o incidente", em redação, aliás, que lembra o art. 9º da Lei nº 9.296/96 ("Art. 9° A gravação que não interessar à prova será inutilizada por decisão judicial, durante o inquérito, a instrução processual ou após esta, em virtude de requerimento do Ministério Público ou da parte interessada. Parágrafo único. O incidente de inutilização será assistido pelo Ministério Público, sendo facultada a presença do acusado ou de seu representante legal"). Mas a prova inadmissível só será destruída depois de preclusa a decisão de desentranhamento. A propósito, a decisão de primeira instância que declara a nulidade da prova, por ilicitude, e que manda inutilizar as evidências ilegitimamente colhidas, é impugnável por recurso em sentido estrito, visto como anula parcialmente a instrução (CPP, art. 581, XIII).
3.Prova pericial e contraditório
Nas infrações que deixam vestígios, o exame de corpo de delito, direto ou indireto, continua sendo indispensável (CPP, art. 158). Agora, porém, admite-se que a perícia seja feita por apenas um perito oficial (e não dois, como o exigia o art. 159 do CPP, na redação dada pela Lei n. 8.862/94). Quis o legislador, certamente, simplificar e com isso tornar mais ágeis as perícias. É presumivelmente mais simples e mais rápida a perícia feita por apenas um perito oficial. Onde não houver peritos oficiais, continuam valendo as seguintes regras: a) o exame será realizado por 2 (duas) pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na área específica, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame; b) Os peritos não oficiais prestarão o compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo. Aqueles peritos que ingressaram sem exigência do diploma de curso superior até a data de entrada em vigor da Lei 11.690/08 continuarão a atuar exclusivamente nas respectivas áreas para as quais se habilitaram, ressalvados os peritos médicos (art. 2º, Lei 11.690/08).
Inovou a Lei n. 11.690/2008, no entanto, ao instituir que na produção da prova pericial: a) serão facultadas ao Ministério Público, ao assistente de acusação, ao ofendido, ao querelante e ao acusado a formulação de quesitos e indicação de assistente técnico; b) o assistente técnico atuará a partir de sua admissão pelo juiz e após a conclusão dos exames e elaboração do laudo pelos peritos oficiais, sendo as partes intimadas desta decisão (novos §§3º e 4º do art. 159 do CPP). Quer isso dizer que a perícia deixa de ser um ato inquisitorial e passa a desenvolver-se em contraditório, não obstante seja ela geralmente realizada numa fase em que sequer existe ação penal em curso.
E mais: durante o curso do processo judicial, é permitido às partes doravante, quanto à perícia: a) requerer a oitiva dos peritos para esclarecerem a prova ou para responderem a quesitos, desde que o mandado de intimação e os quesitos ou questões a serem esclarecidas sejam encaminhados com antecedência mínima de 10 (dez) dias, podendo apresentar as respostas em laudo complementar; e b) indicar assistentes técnicos que poderão apresentar pareceres em prazo a ser fixado pelo juiz ou ser inquiridos em audiência. Há clara inspiração na regras de produção de prova pericial do processo civil. Tanto o pedido de esclarecimento do perito, manifestado necessariamente antes da audiência, como a indicação de assistentes técnicos para emitirem pareceres sobre o laudo ou serem inquiridos em audiência, estão previstos igualmente no CPC (art. 435, caput). Quer isso dizer, em resumo, que a prova pericial-criminal definitivamente passou a ser produzida em contraditório pleno, e não mais como ato unilateral do Estado e de seus agentes, com a ressalva apenas de que o material probatório que serviu de base à perícia será disponibilizado, caso haja requerimento das partes (MP ou acusado), no ambiente do órgão oficial, que manterá sempre sua guarda, e na presença de perito oficial, para exame pelos assistentes, salvo se for impossível a sua conservação (CPP, art. 159, §6º, na redação dada pela Lei n. 11.690/2008).
Por fim, tratando-se de perícia complexa que abranja mais de uma área de conhecimento especializado, poder-se-á designar a atuação de mais de um perito oficial, e a parte indicar mais de um assistente técnico. É isso o que diz o novo §7º do art. 159 do CPP, em redação praticamente idêntica à do art. 431-B do Código de Processo Civil – CPC.
4.O ofendido
A vítima no processo penal brasileiro, em caso de crimes de ação pública, é pessoa estranha ao processo criminal. Uma vez que nesse tipo de crime adotamos o princípio do monopólio da ação penal pelo Ministério Público, o processo judicial-criminal tramita entre o juiz, o ministério público e o acusado, cabendo à vítima, no máximo, o direito de indicar assistente para a acusação, em posição bastante subordinada ao ministério público, a tal ponto que sequer cabe recurso da decisão que não admite o assistente (CPP, art. 273).
A Lei 11.690/2008, em boa hora, procura mitigar essa disciplina legal. Agora, além de poder ser ouvido, como já podia na sistemática anterior, o ofendido (CPP, art. 201, §§2º a 5º, na redação dada pela Lei 11.690/08): a) será comunicado (se preferir, por meio eletrônico) dos atos processuais relativos ao ingresso e à saída do acusado da prisão, à designação de data para audiência e à sentença e respectivos acórdãos que a mantenham ou modifiquem; b) terá assegurado também, durante a audiência, um espaço reservado para si; e c) se o juiz entender necessário, poderá encaminhar o ofendido para atendimento multidisciplinar, especialmente nas áreas psicossocial, de assistência jurídica e de saúde, a expensas do ofensor ou do Estado, o que implica dizer que o juiz criminal poderá adotar medidas executivas de cunho administrativo e patrimonial, se for necessário, para pôr em prática esses direitos da vítima.
Embora não expressamente previstas no novo art. 201, cremos que os mesmos direitos assistem os sucessores da vítima, em caso de morte desta, por analogia com o direito à assistência (CPP, art. 268 c/c art. 31). Quanto aos herdeiros e sucessores carentes de vítimas de crimes dolosos, aliás, a Constituição Federal (art. 245) já determinava que a lei deveria dispor sobre as hipóteses e condições em que o Poder Público lhes daria assistência, por isso que a Lei 11.690/08 pode ser entendida como uma regulamentação parcial desse dispositivo da Constituição.
5.Inquirição de testemunhas
As testemunhas, exceto na fase de instrução preliminar do júri (CPP, art. 411, na redação dada pela Lei 11.689/08) que deverá se encerrar necessariamente em uma só audiência, poderão continuar a ser inquiridas em audiências separadas, primeiro as da acusação, depois as da defesa, ou em uma só sessão, a critério do juiz, uma vez que o art. 396 do CPP não sofreu modificação alguma.
Mas a Lei 11.690/08 trouxe algumas modificações quanto à preparação da audiência e quanto à forma da inquirição das testemunhas. São elas: a) antes do início da audiência e durante a sua realização, serão reservados espaços separados para a garantia da incomunicabilidade das testemunhas (CPP, art. 210, parágrafo único, na redação da Lei 11.690/08); b) as perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida (CPP, art. 212, na redação da Lei 11.690/08); c) sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição (CPP, art. 212, parágrafo único, na redação da Lei 11.690/08); e d) se o juiz verificar que a presença do réu poderá causar humilhação, temor, ou sério constrangimento à testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento, fará a inquirição por videoconferência e, somente na impossibilidade dessa forma, determinará a retirada do réu, prosseguindo na inquirição, com a presença do seu defensor, e fazendo constar no termo da audiência o ocorrido e os motivos da decisão (CPP, art. 217, caput e parágrafo único, na redação da Lei 11.690/08).
A mais relevante das novidades é, sem dúvida, a que modifica a forma de inquirição das testemunhas. Migrou o CPP de um sistema essencialmente inquisitorial, em que o juiz não só preside os trabalhos como também protagoniza a inquirição, para um sistema mais próximo do adversarial system do direito anglo-americano, ou seja, um método de trabalho em que o magistrado apenas coordena a ação das partes, deixando à acusação e à defesa a tarefa de indagar diretamente as testemunhas sobre os pontos que considerem relevantes. Ao transferir às partes o ônus da inquirição, a lei procurou naturalmente garantir mais isenção ao juiz, ao tempo em que conferiu maiores responsabilidades aos sujeitos parciais do processo, presumivelmente os grandes interessados na produção da prova. Em todo caso, o velho princípio da verdade real não foi abandonado, pois a lei buscou uma solução conciliatória, ao admitir que o juiz indague as testemunhas sobre pontos "não esclarecidos". Não chegamos nem perto dos princípios que nasceram como o trial by combat (julgamento pelo combate); a lei ainda crê na possibilidade do estabelecimento da verdade no processo.
Interessante é a modificação que diz respeito à possibilidade do uso da videoconferência no caso de testemunhas ou vítimas que se sintam humilhadas, atemorizadas ou seriamente constrangidas pela presença do réu. O dispositivo novo (art. 217, na redação da Lei 11.690/08) afirma que, nas situações acima, o juiz "fará a inquirição por videoconferência e, somente na impossibilidade dessa forma, determinará a retirada do réu, prosseguindo na inquirição, com a presença do seu defensor". Logo, a primeira opção é o juiz num lugar e a testemunha em outro, interligados por vídeo. Seria melhor, talvez, nesses casos, que o réu acompanhasse por videoconferência o depoimento da testemunha prestado pessoalmente ao juiz. Ficaria preservado o contato do juiz com a prova — portanto, afastada a discussão sobre o problema da falta de contato direito do magistrado com as fontes das provas — e garantido o direito de defesa. Seja como for, por enquanto, a prosaica circunstância de que não há meios técnicos para se realizar videoconferência na esmagadora maioria dos juízos criminais do país, fará com a segunda opção prevaleça, ou seja, a retirada do réu do recinto da sala de audiência.
Na jurisprudência é ainda dúbia a possibilidade de utilização de videoconferência para interrogatório do acusado — o STF tem precedente da 2ª Turma pela impossibilidade desse mecanismo (HC 88.914/SP, rel. Min. Cezar Peluso), mas o Plenário ainda não se manifestou sobre a matéria. As razões que são invocadas para não admitir a videoconferência para o interrogatório, especialmente o direito de ser ouvido pessoalmente pelo julgador, não parecem ter o mesmo peso quando se trata de testemunhas, de modo que mesmo que o STF venha a rejeitar a possibilidade de interrogatório por videoconferência, isso não implicará logicamente o afastamento da utilização desse mecanismo para a oitiva de testemunha, tanto mais por estar previsto em lei para uma situação excepcional.
6.Nova hipótese de absolvição
A absolvição do réu, dependendo do motivo que a fundamenta, varia de uma situação de clara negação de qualquer efeito à acusação (por exemplo, quando se considera provada a inexistência do fato, CPP, art. 386, I) até a uma quase-condenação (por exemplo, quando não se condena o réu simplesmente por não existir prova suficiente para a condenação, CPP, art. 386, VII, na redação da Lei 11.690/08).
Entre esses dois extremos (absolutório e quase-condenatório) convivem algumas sentenças absolutórias relativamente inconclusivas. São elas: a) não haver prova da existência do fato; b) não constituir o fato infração penal; c) não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal; d) existir circunstância que exclua o crime ou isente o réu de pena. A Lei 11.690/08 acrescentou mais uma modalidade a essas sentenças intermediárias, que se aproxima do extremo absolutório, ao dizer que o juiz absolverá o réu quando estiver provado que ele não concorreu para a infração penal (novo art. 386, IV, do CPP).
A doutrina, inspirada na lei civil (CC, art. 935), diz que as instâncias de responsabilização (penal, administrativa e civil) são independentes, mas a sentença criminal prevalece sobre qualquer outro julgamento quanto a dois pontos: existência do fato e respectiva autoria. Por isso, as absolvições que negam um desses dois pontos (fato ou autoria) são extremamente importantes, pois vinculam as outras instâncias de responsabilização. O CPP, na redação original, não previa a hipótese de o juiz absolver o réu por concluir não ser este o autor da infração penal. Foi isso que veio a acrescentar a Lei 11.690/08. Mas a redação seria melhor se tivesse dito "estar provado que o réu não foi o autor do fato", porque dizer "estar provado que o réu não concorreu para a infração penal" é insuficiente, na medida em que, por esta última redação, não se nega que o fato ocorreu, nega-se a ocorrência de "infração penal", que é coisa bem diversa. Quer dizer, pode-se discutir o assunto no cível.
7.Vigência
A Lei 11.690/08 possui cláusula de vigência (art. 3º) que posterga sua entrada em vigor para 60 (sessenta) dias após a data de sua publicação. Como foi publicada no DOU de 10.06.2008, a Lei 11.690/08 entrará em vigor no dia 09.08.2008, um sábado, segundo a regra de contagem prevista no art. 8º, §1º, LC 95/98, na redação dada pela LC 107/01, devendo ser aplicada desde logo aos processos em curso, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior (CPP, art. 2º).
Sobre o autor:
Nazareno César Moreira Reis é ex-juiz de Direito no Estado do Piauí e ex-procurador do INSS em Recife (PE).
Assinar:
Postagens (Atom)
